(一)适用不当
如上文所述,保护规范理论在其发展过程中不断呈现缓和的趋势,反映在法解释方法上,现代的保护规范理论已不再主要从立法者的主观意图中推导规范的保护目的,而更多地依赖于对利益的客观评价,依赖于规范适用时的现实效果。在刘某明案中,尽管法院强调在解释行政实体法时,“不宜单纯以法条规定的文意为限”,“而应坚持从整体进行判断”,“参酌整个行政实体法律规范体系、行政实体法的立法宗旨以及做出被诉行政行为的目的、内容和性质进行判断”[39]。但事实是,在刘某明案以及后续的诸多相邻权案中,法院对法律的解释相对严苛,其对案件涉及的实体法的保护意旨的解释基本还是从立法者的主观意图出发,认为这些规范所保护的主要是“维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断”,“并无任何条文要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内的土地使用权人的权益保障问题,相关立法宗旨也不可能要求必须考虑类似于刘某明等个别人的土地承包经营权的保障问题”[40]。
解释方法的相对严苛,也使保护规范理论的纳入和适用非但没有成为扩张我国主观公权的工具,反而成为限定原告资格的“正当理由”。其显见的后果是,原本经司法解释而被纳入诉权范围的“土地承包权”“相邻权”等权益,其保护基础反而在适用保护规范理论后开始坍塌。因为刘某明案的示范作用,在后续诸多涉及“相邻权”和“土地承包权”的案件中,法院均以实体规范未包含“私益”保护意旨为由否定了当事人的利害关系,这也使保护规范理论在被纳入我国行政审判实践后,就开始背负限缩原告资格的不当骂名。
客观而言,适用保护规范理论或许会在某种程度上使我国的原告资格呈现收紧的态势,但对比之前毫无理由地开放原告资格,适度收紧有助于诉讼制度的整体均衡,以及与其他诉讼制度之间的协调匹配。但本案对原告资格的限缩,在很大程度上是因为对保护规范理论的适用不当,尤其是严苛适用所致。(https://www.daowen.com)
相邻权人、土地用益权人等这些行政第三人的主观公权利判定问题,在德国法中同样是保护规范理论最重要的适用场域,且都被归入邻人保护(Nachbarschutz)的范畴之下。德国法最初在此问题上同样适用严苛解释的方式,认为邻人因建筑规划决定受到影响只是一种“反射利益”,如果允许其针对规划机关提起公法诉讼,就会混淆公法/私法的界限,邻人因建筑行政决定而利益受损,也只能因此针对规划决定的相对方(Adressat)提起民事诉讼。[41]但德国法的立场此后发生了显著变化。这种变化的缘由首先来自行政在建筑、环保等领域角色的转变。在这些行政领域,单纯的行政与相对方的双边关系已经相对化,行政所面对的是更复杂和更多元的利益格局,行政也从之前的“高权主体”,渐渐演变为一个“相互限定的行为进行交换往来和连接互动的平台”[42]。行政角色的变化也使这些领域的公法规范不再只是被理解为针对行政以特定人为对象的干预的授权与限制,同样也被视为对行政所涉及的所有关系人的利益均予以考虑和保护的命令。[43]作为邻人的第三人也因此在此领域完全可要求行政在做出建筑规划决定时,对各种相互冲突的利益都予以适当考量,并最终做出无瑕疵的裁量决定。对于邻人主观公权的描述,德国法上曾有不同的尝试,如将其视为宪法所有权的延伸,或将其观念为一种“计划遵守请求权”。[44]这些尝试中无疑都包含了对邻人在建筑法、环保法下独立的公法地位的承认。
上述观念反映到保护规范理论的适用问题,对于建筑法规范的“私益保护性”的解释,德国法目前适用的是“考虑要求”(Das Gebot der Ruecksichtnahme),即“只要邻人的不动产经由某种有关建筑措施和决定受到明确的、个体化的影响时,其利益就应予考虑”[45]。据此,邻人与建筑物的事实关联或事实上的利害关系(tatsaechliche Betroffenheit),就能够成为其利益应从一般大众中区隔出来予以保护的确据。也因此,即使实体法规范没有明确要求对邻人的利益予以考虑,但邻人与建筑规划之间只要存在事实关联,对第三人的权益予以照顾和考虑就是建筑法规范的应有之义,而司法也确认这些实体法规范隐含了这种“照顾要求”。这种解释方法在很大程度上缓和了传统保护规范理论的偏狭和不当,应合了不断扩张的公法权利保障需求。
综上,保护规范理论将主观公权的判定回溯到客观法规范的“个人利益指向”,其本质仍旧是法律规范的解释问题。但在解释的过程中,如何在遵守既定框架的基础上,使法解释保持一定的开放性,并为主观公权利的扩展留下适度空间就成为关键问题。从德国法的经验来看,保护规范理论的解释基准和规范一直保持着相当的弹性和开放性,这也使得主观公权利的确定得以与客观现实和价值导向的转变相互适应。[46]据此,我国的行政审判通过纳入保护规范理论来平衡保护诉权和防堵滥诉的冲突和矛盾,但如何适用这一理论,除了要对其发展脉络以及解释基准、规则进行整体性了解外,恐怕还要根据不同的行政领域、不同行政作用的特性,而对两种价值进行具体权衡,并由此对保护规范理论适用的宽严进行能动调试。