行政法律关系学理的现代塑造与既有成果

(四) 行政法律关系学理的现代塑造与既有成果

在现代德国行政法史上,最不遗余力地推进行政法律关系学理的当属诺伯特·阿赫特贝格(Norbert Achterberg),而其思考脉络又受到纯粹法学大师凯尔森的强烈影响。[61]在凯尔森的法学理论中,法律关系就占有重要地位,此外他还极其反对将行政关系归类为上下隶属关系,主张将国家与其他法律主体等同视之,这些观念都给了阿赫特贝格很大启发。

与凯尔森一样,阿赫特贝格首先将“法律关系”定义为“由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系”[62]。为系统建构“法律关系论”,阿赫特贝格着重对法律关系的三项本质要素予以归纳:其一,法律关系的连接点(Endpunkte)。作为法律关系连接点的通常是各类权利主体(Rechtssubjekte),权利主体可能是双边的,也可能是多边的,他们或者通过契约及行政行为建立连接(双边关系),或者通过行政命令、行政规章甚至是法律而建立连接(多边关系)。其二,权利主体成立法律关系的可能。在何种主体之间能够形成法律关系,往往取决于它们之间是否存在某种法关联,在成就法律关系后,各个关系主体也因此成为责任的最终归属主体(Zurechnungsendsubjekt),然而,鉴于法律关系的复杂,除最终归属主体外,关系主体中还包括中间归属主体(Zurechnungszwischensubjekt)。其三,形成法律关系的法规范。法律关系由法规范形成,但不同的法规范对法律关系的成立作用并不相同,某些法规范能够完全地形成法律关系,无须借助法律关系主体的协力(Mitwirkung),而另一些法规范只能在部分程度上促成法律关系的形成,但它同时也为法律关系主体留下了一定的自由形成空间。[63]

阿赫特贝格的上述建构凸显出行政法律关系下关系主体、关系类型的相对性(Relivitaet),其对法律关系类型的细致划分,更被评价为成功打破了传统学理对于行政内部与外部关系的概观二分。[64]事实上,法律关系学理的现代塑造者并非仅限于阿赫特贝格,在其系统建构行政法律关系之前,德国行政法学者奥托·巴霍夫(Otto Bachof)就已在1971年撰文历数传统行政方式法教义学的缺陷,并确信“如果行政法需要一项概念或制度居于核心地位的话,这项概念或制度一定是法律关系”,“因为对于实体观察而言,法律关系要比行政行为更重要而且更有趣”[65]。而另一位公法学者彼得·哈伯勒(Peter Haeberle)更在1979年宣告,行政法律关系将成为行政法学“新的阿基米德支点”[66]。在这些学者的共同推进下,除“整体性”的观察视角以及类型化的处理方法外,法律关系学理发展至今也形成了相当成果。这些成果主要集中于以下方面。

1.法律关系的产生基础

传统学理通常将法律关系的产生基础直接归因为法律、行政行为、行政合同、行政机关的其他事实行为,或是其在行政法上的意思表示等。[67]这样的总结却使法律关系和行政方式之间不存在丝毫差异或对立,这就很容易让人得出如下结论:行政法律关系学理并没有提供超越传统行政方式法教义学的其他认知。

现代法律关系学理认为,行政法律关系的产生并非仅依赖于行政机关的上述型式化行为,相对人在行政法上的意思表示,甚至行政机关与相对人之间超越私法关系的接触(Annaeherung)同样会生成行政法律关系。德国学者将此类未由法律规范化和制度化的接触,定义为行政与公民之间“社会性联系”(sozialen Kontakt)[68]。这类社会性联系的典型类型就是行政机关与相对人在行政决定做出前的“先行为”(Vorverhandlung)。这类先行为大多是传统行政方式法教义学未关注、未定义也因此未规范的“未型式化行为”,但同样会产生包含一定权利与义务的“先法律关系”(Vor-Verhaeltnis)[69]。据此,通过将法律关系的产生基础予以放大,行政机关的未型式化行为同样被纳入行政法学的观察视野。

2.法律关系的权利义务主体

传统行政法以国家与社会的二分作为思考出发点,强调国家意志的形成,国家与人民之间也因此被塑造为上下隶属和命令服从的权力关系。尽管行政方式法教义学同样主张国家应受法律调整,国家与人民之间的关系应由法律来分配,却一直未放弃以行政权、行政决定为主轴的思考方式。这就导致一方面行政方式法教义学以权利保障为目标,另一方面这种保障却主要依赖于司法的嗣后救济,而并非决定过程中的实现机制。与此相对,法律关系学理通过将公民同样作为关系主体予以观察,而在客观效果上“提升了相对人的地位,强化了公民权利的实现可能”[70],并纠正了传统行政方式法教义学忽视相对人参与作用的缺陷。

除将公民作为独立主体考察外,法律关系学理同样对国家进行了更细致的剖分。在传统行政方式法教义学之下,国家被拟制为一个不渗透(Imermeabilitaet)的统一法人,在此观念作用下,与公民相对的另一方关系主体就是作为统一法人的国家,而国家内部的组织、机构仅作为国家的肢体存在,并无成为独立法律关系主体的可能。内部与外部的严格划分(Innen/Aussentrennung),也造就了国家内部无法律关系的怪象。[71]但现代法律关系学理通过细致区分出多样的内部关系以及内部主体类型,而将行政内部关系同样纳入观察视野,并因此打破了国家不渗透的传统观念。

以阿赫特贝格对法律关系的典型分类为例,他以法律关系的连接点(Endpunkte)为基准,将法律关系具体划分为如下种类:(1)组织与组织成员之间的关系(Organisation-Organisationsmitglied Verhaeltnis),传统国家与国民之间的关系即属此列,这当中也包含传统行政法学理所列的特别权力关系,约束此种关系的除了公法规范外,还包括与规范目的、保护利益相符的私法原则[72];(2)组织与组织之间的关系(Organisation-Organisation Verhaeltnis),这类组织因仅限于公法组织,如国家与其他公法人之间的关系等,因此是一种并列的关系(Koodi-nationsverhaeltnis),而约束这种关系的一般是契约[73];(3)组织与机关之间的关系(Organisation-Organ Verhaeltnis),这种关系可能涉及机关的设置与建构(Bildung/Errichtung),也可能涉及组织与机关之间的法律监督关系(Rechtsaufsicht),或者是专业监督关系(Fachaufsicht);[74](4)组织与机关职权执行者之间的关系(Organisation-Organwalter Verhaeltnis),这种关系主要是自然人为行政组织承担勤务的关系,如国家与公务员之间的关系,或是行政组织与通过缔结劳务合同而承担勤务的劳工之间的关系;[75](5)机关与机关职权执行者之间的关系(Organ-Organwalter Verhaeltnis),与第四种关系不同,这种关系所涉及的主要是行政内部的职务行为,如机关对公务员所发的指示等,因此基本等同于在传统权力关系下析分出的“经营关系”[76],而这种关系所涉及的法律关系主体也大多只是中间归属主体,其最终归属者仍旧是机关所属的行政组织(Organisation)[77];(6)机关与机关之间的关系(Inter-Organ Verhaeltnis),这种关系主要是行政组织内部的关系,一般并不具有外部效果,纠纷争端也不能通过司法方式获得解决[78]。在上述分类中,除第一种是典型的“国家/人民”的外部关系,其他关系几乎都涉及国家内部的机构组成。正因如此,上述划分虽然略显晦涩,却通过关系主体的相对化以及内部关系的外部化,而使传统处于“法治空白”和“脱法存在”(rechtfrei)的内部关系同样为行政法学理所广泛涉及,并因此为法治的光照所覆盖(im Licht des Rechtsstaates)[79]

除使国家与相对人之间的关系相对化外,因为对三边关系及多边关系的覆盖,第三人等其他主体的地位在法律关系学理下亦获得与相对人同等的对待,而不再只是被旨在作用于相对人的行政行为附带影响到的第三人。由此,不同主体的利益也都得以在整体的关系格局下被顾及、衡量和调节。

3.法律关系的内容构造(inhaltliche-Ausgestaltung)

既然法律关系是法律关系主体之间由法律所规范的权利义务关系,那么关系主体各自在公法上所享有的权利和承担的义务,就是法律关系内容构造的核心。

(1)主观公权利

传统学理认为,国家在公法上享有的权力(或职权)在法治国下受到法律的严格限制,因此行政法教义学所探求的“权利”(Berechtigungen),主要是公民作为关系主体所享有的,得向国家请求为一定行为、不作为或承担容忍义务的权能。[80]这种权能与公民享有的私权不同,因其由公法规定,针对的义务人又是国家,因此在德国法上一直被称为公民的“公权利”或“主观公权利”(oeffentliches subjektives Recht)[81]。对公权利的判定,德国法一直以来都以“保护规范理论”(Schutznormlehre)为基准。而这一理论又包含两项核心法则:其一是客观的法律规范(objetive Normen),主观权利的存在必须以客观法为基础,客观法中所规定的义务是权利得以存在的根据,这一要素因此又被总结为客观义务(objetive Pflichtung);其二是客观法规范的个人利益指向(Individualinteressenrichtung),公法规范一般都有保护公共利益的指向,但唯有这些法规范除保护公共利益外,同时指向某些特定人的特定利益时,才能够确认这些规范赋予了这些特定人主观权利。[82]

保护规范理论虽然在德国公法史上历史悠久且意义重大,但也同样遭受诸多批评。这一理论的核心,是将公权利存在与否的探求回溯到客观规范的意旨是否保护个人利益的问题,本质上仍属于法律解释问题,因此也就必须依赖细腻成熟且统一连贯的法律解释技术。保护规范理论为此提供了诸多如何从客观法中析出主观公权利的解释基准,但法律关系学理的倡导者却批评这些解释基准是“斑驳复杂、既不确定也不统一的观念集合(Meinungskonglomerat)”[83],会不可避免地引发法律解释和法律适用上的不确定。他们尝试将法律关系作为构建公权利的新“理论基点”(dogmatischer Ansatzpunkt)[84],由此使对公权利的探求彻底摆脱与保护规范理论的纠缠。对这一问题的探讨尤以哈特穆特·鲍尔(Hartmut Bauer)为代表。鲍尔主张,对公民主观公权利的考察应放置在权利与义务的整体观关联下,即放置在具体法律关系的框架下。既然法律关系是由“法律”(rechtlich)所规范、调整和塑造,那么在这种关系下所产生的具体权利和义务也必然会由规范法律关系的具体法律所规范。

将公权利理论与法律关系相连,首先,使对相对人公权利的探究不再仅着眼于单项规范,而是着眼于与之相关的规范整体(gesamte Normenmaterial),这种回溯至规范整体的判定方法,因为必须广泛参酌除具体规范以外的宪法规范、抽象原则,所以很好地强化了宪法和基本权利对行政法律规范解释的影响[85];其次,因为在具体法律关系下判定公权利时,除要考虑规范内容外(Normenmaterial),还要顾及现实的生活关系,这就使规范领域所涉及的“客观现实”(Sachgegebenheiten)同样获得关注[86];最后,将公权利与法律关系相连,也使行政法学理对于主观权利的认知不再局限于权利的有无,权利的来源、权利主体的法律地位以及权利的实现机制都可因此获得完整归纳。

除上述优越性外,因为法律关系强调关系主体及其权利义务之间的关联性、交互影响性与顾及性,公权利理论也因此会获得更大容量。在复数主体的法律关系中,对公权的探求不再仅限于行政的相对人(Adressate),众多行政第三人(Dritte)或称利害关系人(Betroffene)所享有的公权利同样得到平等关照[87]。事实上,因为对基本权利防御权功能的普遍承认,现代公权理论的重心几乎都转到在三边或多边关系下对第三人公法权利的确认之上。对第三人权利的判定,传统学理往往倾向于创制与援引各种“权利推定”(Freiheitsvermutung),这也使片面和武断判断的可能难以避免。在法律关系学理下,原则上已不存在相对人与第三人之间的区别。对第三人权利的探求,也与对相对人权利的探求一样,应诉诸由宪法和行政法所影响的国家与多个公民间所形成的整体性的法律关系,诉诸由所有参与者所共同形成的权利义务的互动关联,以及法律所规范的具体的规制领域。[88]

除着眼于利害关系人的公权问题外,鲍尔更提出,公法权利并非仅由公民享有,国家同样能够成为公权利的主体。[89]鲍尔甚至专门撰文,申明只有同样确认赋予国家权利主体的地位,才能克服公法中权利义务被割裂处理的弊端。[90]事实上,认为国家同样拥有主观公权利的观点并非鲍尔的首创,在耶利内克的公权理论中,公权概念就被予以整体化理解,其既包含个人相对于国家的法地位,也涵盖国家的主观公权利。但这种对主观公权利予以整体性观察的方法却在之后发生变化,国家的公权利被从公权体系中排除,而主观公权利渐次成为指称个人公法地位的专属概念。对国家主观公权利的压制,在鲍尔看来,“并非历史使然,也非现行实体法的作用结果”[91],他将主要原因归咎于奥托·迈耶的影响。迈耶从国家和个人之间是一种一般权力关系出发,认为将国家权力冠以“权利”之名,并通过点数硬币似的方式予以理解,与国家权力的无限性、首位性之间无法兼容。因为迈耶的影响,之后的主观公权利逐渐缩减为只是用以描述公民针对国家的单方关系的法律模型。

但鲍尔从法律关系理论出发,认为既然倡导国家与公民属于法治国之下相关联的权利义务关系,就应恢复对公权概念的整体认识,应将国家的职权同样视为公法权利。这一主张又被称作“国家的主观公权利的复兴”。在鲍尔看来,复兴国家的主观公权利,不仅可以使公权概念由“传统的单一性”(Farblosigkeit)转为“多样性”(Vielfaeigkeit),并最终成为公法全新的“结构单元”(Strukturteil),而且还会强化公益实现的可能,避免公益之行的亏空。因为国家既然作为权利主体,其基于这一地位要求公民履行的,也不再只是简单的服从义务,而是包含从具体关系下的权利义务整体构造中衍生出的其他义务。[92]这些观点对认为国家仅具有受法律严格限定的权限(Kompentenz)的传统认知,造成了强烈冲击。

(2)附属权利与附加义务

除这些主要的权利义务及它们的互动往来外,法律关系学理认为在关系主体之间还会产生其他附属权利(Nebenrechte)或是附加义务(Nebenpflichten)[93],如相互间的注意、通知、咨询、保持沉默义务,以及在特殊情形下的照顾、参与义务等。事实上,这些相关的附属权利(Nebenrechte)或是附加义务(Nebenpflichten),已经为许多实证法所规范,也经常出现在司法判决中,如行政机关在法律关系中承担的附属义务包括:警察机关与集会组织者之间的合作和咨询义务,在环境法领域对第三方的通知义务,在建筑法律关系中的咨询、协调、加速义务等。[94]与此相应,相对人在法律关系中承担的附属义务包括:在考试关系中,应试者在相关事项上提供协助或因不端行为接受训诫的义务,在建筑关系中对邻人提供安全警示和咨询的义务等。[95]上述权利和义务在行政方式法教义学框架下一直未获系统总结和清晰呈现,但在法律关系法教义学中,却能够被相对轻松地予以系统化处理。

与这些附属权利和附加义务相对应的,是适用于法律关系主体在互动往来过程中的一般原则。法律关系学理同样尝试发展和归纳出一些尚未由法律所规定,却能够提高关系主体之间相互谅解、沟通与合作的非型式化原则,例如,在德国税法领域中,因受到诚实守信原则(Treu und Glauben)的启发,而发展出“客观谅解原则”(tatsaechliche Verstaendigungen)。[96]这一原则强调在应对极端复杂、难以轻易澄清的案件事实时,“税务机关和纳税义务人之间应基于诚实守信原则,诚信沟通,相互信赖,并在此基础上达成一致与谅解”。[97]

4.三边与多边行政法律关系的重新处理

因受到传统行政法体系的影响,之前对法律关系展开观察的学者,多将讨论内容局限于行政与相对人之间的双边关系,以及这种关系从成立到终结的整个变动过程。但这样的观察方式并没有脱离行政方式法教义学的思考模式,而新近的法律关系学理则更多地开始顾及涉及多数主体以及多数利益的多边关系,并将三边以及多边的行政法律关系在学理上予以类型化处理。

三边或是多边行政法律关系的大量涌现,源于现代行政的复杂多样以及行政角色的急速转变,而这些法律关系在行政法上的重要意义,尤其体现于行政第三人保护(Drittschutzes)问题上。如上文所述,传统行政方式法教义学在处理这一问题时,因为主要将目光集聚于行政和相对人这种双边关系上,第三人因此沦为“异类”(Fremdkoerper)[98]。但既然现代行政的任务已渐渐变成在相互关联又可能彼此冲突的私益间进行权衡,并妥适处理各个私人主体的法律地位,那么相对人和第三人在行政法上的地位权重和利益分配就不应有仲伯之分。正是在这个意义上,三边或多边行政法律关系学理,通过将各方主体都放置在一种整体关联下(Sachzusammenhang)予以平等关照,改善了传统行政方式法教义学视角偏狭的缺陷。

此外,对三边甚至多边关系的关联性考察,也使法律关系学理的观察视野成功突破“行政法律关系”(Verwaltungsverhaeltnis)的局限。[99]在三边和多边法律关系中,法律关系不仅包含私人和行政之间的公法关系,同样包含私人之间的私法关联。相比传统行政方式法教义学通过行为方式的“公/私”属性来确定法律适用的僵化做法,法律关系学理尝试在对所有法律联系予以整体观察之后,再进行法适用的分配,并在此过程中同时考虑公法与私法的交互作用,而非将它们分隔处理。以现代行政中最典型的三边关系——建筑法中的相邻权人保护(Nachbarschutz)为例。传统行政方式法教义学尝试通过具有第三人效力的行政行为来解决作为第三人的邻人保护问题,但这套理论建立在烦冗复杂的法律涵摄技术,以及模糊难辨的法解释方法之上。[100]而德国建筑法的新近发展越来越展露出如下趋势:将建筑者和邻人相处冲突的利益直接放置在公共行政下予以权衡,此时,邻人已经不再是处于附属位置的“第三方”,他与建筑者地位相当,共同处于一种整体关联下。这样的操作方式同样影响司法判决。联邦行政法院在诸多涉及三边或多边法律关系的判决中,均强调“行政应对各方利益予以周全考虑(ermessensgerechte erruecksichtnehmende Beachtung und Wuerdigung)和适宜裁量”[101]。而法律关系学理不仅要在行政机关与建筑者以及行政机关与第三人之间建立连接,还要发展出适用于建筑者和第三人的一般关系规则。例如,基于诚实守信原则,在施工开始前一段时间,邻人可不受阻碍地直接向建筑者主张,其权益因建筑者的施工行为受到损害或有损害危险。[102]

综上,对不同主体的关联考察以及突破“公/私”界分的灵活处理,都使法律关系学理成功替代行政行为,成为建筑法领域在应对三边以及多边法律关系时的主要工具,德国学者也因此评价说,“如果没有法律关系,建筑法中不同法律主体及其法律地位均无法从程序法或实体法上获得观察和总结”[103]

5.持续性法律关系以及法律关系的变动过程

相对于行政方式法教义学仅关注行政过程最终产品的固定视角,法律关系学理同样通过对关系变动过程的整体考察,在行政法中引入了“时间维度”(die Dimension Zeit)和“程序化思考”(prozendurale Denke)[104]。而且,相比时间要素在行政行为中仅体现为点状的、片段性的(zeitpunkt)决定,法律关系学理关注“法律关系的准备(Vorbereitung)、产生(Begruendung)、展开(Durchfuehrung)、终结(Beendigung)以及后续效果(Nachwirkung)的动态变化过程”[105],相应地,影响这些变化过程的行政机关与公民的事先接触、相对人与第三人的程序参与、行政机关对多边利益的衡量协调、具体决定的做出,以至决定做出后的监督、变动等行为和要素,也都不再被孤立地、分隔为不同阶段地予以把握,而是被置于一种持续性关系(Dauerrechsverhaeltniss)的统一框架下,作为一种有关联性的过程(zusammenhaengende Vorgaenge)获得把握。[106]

这种对法律关系变动活动的持续考察,首先强化了行政法学对新兴行政动态性(Dynamisierung)的把握。[107]传统行政方式法教义学的局部截取和片段观察,使行政法学不可避免地带有静态化的弊端。它不仅对行政决定的产生过程缺乏向前的“回顾”,也往往将行政行为的法律效果“向后”予以固化,认为行政行为所产生的法律关系及其法律效果,均凝结于行为的生效时点。[108]这种法律效果的固化虽然促进了行政的稳定性、明确性和可预见性,却在相当程度上限制了行政行为嗣后发展的可能。与之相比,法律关系学理为新兴行政的动态发展提供了一种开放性的构造,这种构造容许行政的嗣后变动,而且尝试通过对变动的把握来提高行政的现实应对能力,并使公民的实体权利通过与行政的互动往来这些程序性机制获得实现,其对法律关系变动的持续观察,尤其使行政与私人之间在“合作行政”模式下的持续性“合作关系”(Koopertionsbeziehung)不再为法律所忽视。[109]与程序和过程的密切关联,使法律关系常常被描述为“作为程序的法律关系”(Rechtsverhaeltnis als Verfahren),而其对于程序要素的归纳和整合作用,也使所谓“经由程序的行政”(Verwaltung durch Verfahren)[110]得以实现。

除强化对行政的动态把握外,法律关系学理的过程性思考同样为有关“决定前程序”(Vorverfaheren)以及“先行为”(Vorverhandlungen)在行政法学理中的引入“铺平道路”。[111]所谓前程序中的先行为,是指行政程序开始(Verfahrensbeginn)之前,行政机关与相对人以及第三方之间的接触(Kontakt)。这些前程序和先行为虽然是行政方式法教义学不曾覆盖的“未型式化行为”,却使权利义务在法律关系最初开始形成时就已经产生,而且法律领域也早已确认这些权利义务能够成为赔偿请求权(Ersatzanspruch)的产生基础[112]。法律关系的过程性和整体性观察使前程序和先行为的法律效果不再为行政法学理所忽视,并将这些行政与私人之间的“非正式接触行为”同样纳入法秩序框架内予以规范,而这也有效保障了行政机关在处理多边关系和复杂利益时的中立(Neutralitaet)[113],行政因此得以在对相互竞争的私人利益进行广泛比较和均衡考虑的基础上,对公共利益予以整体性保障和实现。