传统的公权三要件

(一)传统的公权三要件

与同时代的公法学者一样,布勒对公权要件的归纳在很大程度上来自对私法权利理论的借鉴。这一点正如拉班德所言,“在建构主观公权概念的过程中,很多时候都需要将私法中的理论纳入国家和臣民的关系中”[52]。19世纪前,私法权利理论的核心要点主要可归纳为三个问题:其一,主观权利应从客观法中探求;其二,主观权利的意义在于“意志力”或“法律意志”;其三,作为“受法律所保护的利益”,主观权利与司法保护之间紧密联系。[53]而布勒所提炼的公权三要件也正是对上述三个问题的公法回应。这三项判定基准由布勒通过对行政诉讼判例的验证而订立,布勒也自信地认为,“其后的裁判实务也可以将之作为判断图式而加以运用”[54]

1.强制性的客观法规范

强制性的客观法规范作为主观公权利的概念要件,首先表明了主观公权利对于客观法规范的依赖性。“所有的主观权利都是客观法秩序的产物”“客观法是原初的,而主观权利是次生的”“只有通过客观法赋予、规定或保障时,主观权利才是可能的”[55]。因为这一要件的纳入,主观公权利与作为其思想渊源的古典自由权等自然权利之间的关联也被彻底截断。但布勒在客观法规范之前又附上“强制性”的要求,使大量裁量规范生成主观公权利的可能被排除,也在客观效果上使诸多行政作用领域脱逸出司法控制的范围。

2.私益保护性与保护规范(Schutznorm)

主观公权利的第二项要件为规范的私益保护性。根据这一基准,客观法能够产生主观权利还在于,“这一规范在服务于公共利益时,应同时服务于私人利益”“这一规范至少有益于某个特定的人或人群”[56]。这一基准即是至今都在发挥作用的“保护规范理论”(或称“保护目的理论”)。保护规范要件本质上是布勒对私权中的“个人利益保护意旨”的吸纳,据此,公法规范是否包含“私益保护性”,而个人是否又落入保护圈中,成为区分客观法/主观权利、主观公权利/反射利益的核心基准。

如上文所述,主观公权利与反射利益的区分,始终都是公权理论的关键问题。在公权否定论那里,主观权利无非是客观法的反射物,“在人们认为自己看到了主观权利的地方只存在客观法”。而公权论要将主观公权利从客观法中剥离,所面临的首要问题就是如何判断客观法和主观权利的界限。对此,耶利内克曾坦言,“区分实质上的主观权利和客观法的反射利益是棘手的,在这一问题上法学家总是缺乏能够作为可靠依据的形式上的标准”。耶利内克提供的粗略区分标准是,“法律以明确的或以可推知的方式承认了的个人利益”,而“实在法的形式上的请求权是通过在相关的个人和国家的关系中承认个人化的法律保护请求权而产生的”。为更进一步申明何为“在服务于共同利益时还服务于个人利益”,耶利内克又提出了另一项标准,“个人是否被赋予了使公法规范为了个人利益发挥作用的能力”。[57]耶利内克的上述归纳事实上已经包含了保护规范的因子,布勒又对其进行了更精确的提取,还将上述标准拆分为私益保护性和法律意志力两项要素。(https://www.daowen.com)

强调客观法规范唯有具备“私益保护性”才能生成主观公权利的另一个显见结果是,它使主观公权利的存立问题最终转化为请求权体系支配下的法解释问题。这一点不仅与公权理论的实证主义性格相互契合,也使“私益保护性”或说保护规范理论与司法诉讼之间具有了天然的亲和性。但因为公益/私益的区分困难,在传统公权三要件中,此项要件最具争议,也吸引了诸多学者对此付出了可观的学术努力。这些学术努力最终使保护规范从公权的一项判定基准,渐次演变为内涵丰富的“保护规范理论”,甚至在现代行政法中,彻底垄断了绝大部分有关主观公权利的讨论。[58]

3.援引可能性或法律权能(Rechtsmacht)

主观公权利的第三项要件即援引可能性,这项要件又被称为主观公权利的“意志力”要件。所谓“援引可能性”,按照布勒的界定就是“利害关系人可以对法规范加以援用,据此要求行政机关采取特定行为的效果”[59]。如果说保护规范理论纳入的是私权中的“利益”要件,那么援引可能性吸收的就是私权中的“意志力”(Willensmacht)要件。

如果说客观法规范是否包含个别利益保护指向还可以通过法律解释获得解答,那么“援引可能性”在很多情况下,根本无法通过法规范本身获得验证。对“法律权能”的探寻,布勒放弃了从权利本质介入的传统方式,而将其与更现实的诉讼权能或司法保护问题直接相连。在这点上,布勒显然受到耶利内克的影响。耶利内克认为,“没有办法通过司法方式获得实现的请求权只是一种反射利益”[60],布勒同样主张,主观权利仅存在于“针对国家的请求权能够通过某种机制化的救济方式存在之处”[61]。这也意味着,通过司法裁判而获得的实现可能被作为公法权利识别的一项重要要件,主观公权成立的前提仍旧是其诉讼可能性。这一点在后来托马有关“真正/非真正的主观公权”的区分中表达得更清楚明确:“尽管所有的法律权能都能称作权力,但真正的主观公权利只能是那些能够向法院请求保护的法律权能。”[62]

但在同时期的私法理论中,“司法保护”作为私权的判定要件早已被排除,私权一般的“诉讼可能”业已获普遍认可,实体法上的权利范围也因此不再为“诉讼可能”所左右。而被私法所排除的主观权利的司法保护性却在此处被公法“召回”[63]。由于在布勒时代,行政诉讼在诉讼权能上仍旧采用的是列举主义,即实体法上的权利只有在被具体地、例外地赋予诉讼可能时才能获得贯彻,因此,“诉讼可能”作为主观公权的概念要件的添加,也被评价为向“诉讼法思考的倒退”[64]

综上,布勒的“公权三要件”将实体法上的主观公权利与诉讼法相互衔接,但因为其对公权必须具备“诉讼可能”的强调,实体上的主观公权利与公法诉权之间出现巨大鸿沟,实体公权利仍需借助诉讼法的特别规定才能获得实现。诉讼可能对公权存立的限制直至第二次世界大战后“无漏洞司法救济”理念的提出才最终被破除。