保护规范理论的开放性与基准的规范性

保护规范理论之所以能够发挥上述连接实体法和诉讼法的工具作用，又与其自身的开放性与核心基准的确定性密切相关，二者看似矛盾，却被艺术性地集于一体。其开放性在于，保护规范理论在其发展中已形成了一整套“有助于法律解释的原则、方法和推定的集合”^[54]。这些解释论集合历经从主观解释到客观解释，从参考规范仅限于局部行政规范到包含基本权在内的整体公法的复杂嬗变过程。直至今日，有关保护规范理论的解释规则仍旧处于持续发展中。例如，保护规范理论特别强调客观法规范的“私益保护性”，但在邻人诉讼中，为尽可能地确保权益具体且特别地受到影响的邻人的诉权，德国法又提出“考虑要求”作为其最新支脉。“考虑要求”认为，即使客观法未明确标明其私益保护性，但只要其要求行政机关在进行建筑规划或建筑许可时考虑某项要素，而行政机关未予考虑又必然会对第三人造成具体且特别的影响时，该规范就能够成为提取第三人主观公权利的基础。^[55]这一要求的提出，被认为是保护规范理论所强调的“私益保护性”的相对化。但从另一方面而言，这一明显具有“客观化”色彩的要求的纳入，同样体现出保护规范理论面向时代的开放性。(https://www.daowen.com)

保护规范理论的开放性确保了主观公权利的确定得以与行政现实以及价值观念的转化相互适应，但其在解释规则和方法上的开放与变化，又未影响其核心基准一以贯之的确定性，即对个体公法权利的判定应以规范，而非事实影响为基础，应依据“规范性”（Normativitaet），而非“事实性”（Faktische Betroffenheit）来证立个人的公法地位^[56]。由此，个人的公法权利和公法地位以实体法为据，在操作技术上也需通过寻找实体法上的规范连接点，并借由法解释技术来完成。如前所述，这一“规范性”基准所代表的正是“权利法定主义”的观念，即个人的公法权利是“法律所保护的利益”，而非笼统概略的所有“法律上值得保护的利益”。强调权利以实体法为据的本质目的，在于“借由实定法为个人提供相对于国家的稳固法地位”，为行政诉讼制度的理解与运用提供超越情境式考量的坚实的实体法基础。这一认识放在分配行政之下，又蕴含着尊重立法者的形成自由和权衡特权，维续司法谦抑，避免国家权力由立法向司法倾斜以致最终破坏宪法分配秩序的全新意涵。由此，保护规范理论也得以与实证化的公权思想相互契合，并有效发挥链接实体法与诉讼法的工具作用。