对非型式化行为的规范
如上文所述,传统行政方式学理对于行政行为等型式化行为的高度关注,严重挤占了非型式化行为在行政学理中的存在空间。这类行为一方面因为具有弹性(Flexibilitaet)、可变性(Beweglichkeit)与创造性(Beweglichkeit)[120]等特征,克服了型式化行为抽象、僵化的缺陷,填补了行政在应对复杂现实时的手段不足;另一方面,这类行为又因其非制度化和非型式化的弊端,大大削减了行政的确定性、可预测性与稳定性,并对行政相对方的权利保障产生不利影响。
鉴于传统行政方式法教义学对非型式化行为的疏忽,以及此类行为对法治行政的威胁,行政行为学理也尝试通过自身的修整,来纳入对非型式化行为的规范。其中一项重要举措就是将这些未型式化的行为予以“型式化”。而这种型式化的工作,又主要通过首先放宽型式化行为的归类标准(Zurechnungskriterien)或是证明标准(Nachweiskriterien),再根据具体行为的属性与本质(Natur der Sache)将其类型化,进而制度化和规范化来完成。[121]这种对未型式化行为予以型式化的过程,在相当程度上填补了行为形式法教义学的疏漏,也提升了未型式化行为的可预见性与可计算性。
但这种对未型式化行为的制度化过程又存在内在矛盾。未型式化行为相比型式化行为的优势,正在于其因为法律的低密度约束而具有的灵活性和多样性,但制度化的过程不可避免地会使未型式化行为丧失原有的灵活性和多样性。此外,这种制度化同样对型式化行政行为既有的框架造成严重冲击。为容纳更多的未型式化行为,行政行为在归类标准、构成要件、法律效果的衔接等诸多方面都需做相当的调试和修正,甚至要从整体上扩大现有的概念范畴。同样引发担忧的是这些改变是否会导致既有体系的涣散,是否会使其彻底丧失“作为法治国规制工具的性格”[122]。(https://www.daowen.com)
对未型式化行为予以规范的另一有效方式是将其纳入行政程序规范。实践中,未型式化行为总是与复杂的程序流程紧密相连,并且主要表现为行政机关在决定前程序中(Vorverfahren)与当事人所进行的接触、沟通、协商,对当事人所做的非型式的承诺、合意,以及决定做出后的磋商(Nachvernandlungen)。[123]如果我们将行政程序描述为一个线性的过程,那么这些未型式化行为就是串成这条主线的各个连接点。因此,对这些未型式化行为的规范,也完全可放置在程序的“分节化与序列化”技术下予以处理。
综上,上述革新让我们看到了传统行政行为学理革新的可能,也使我们对于行政行为的未来怀有乐观的期待。行政行为的确存有不足和缺陷,但现阶段它仍旧是行政法教义学的稳定核心,而且在可预见的时间内,会持续发挥简化行政方式、抑制行政恣意、保护公民权利以及维续行政法学体系化均衡的积极功能。这一点在行政行为学理发展最充分同时也遭遇最多责难的德国同样获得验证。众所周知,欧洲整合与欧盟法的一体化,对传统德国行政法产生剧烈震荡,但人们发现,“伴随欧洲一体化进程和欧盟行政法的影响,行政行为的重要性非但没有减弱,反而增加了,因为‘跨国家的行政行为’已经渐次成为成员国之间进行行政水平合作的关键要素”[124]。