我国行政行为学理的进化思路

(二)我国 行政行为学理的进化思路

因为上述原因,我国的行政行为学理亟待进化。综合上文分析,这一学理的进化又尤其需着眼于以下问题。

1.外国学理的完整继受

既然行政行为学理主要来自于对外国法尤其是德国法的继受,而且我们又要在很长时间内都倚重这种继受,那么这种继受就应建立在重视理解,尤其是重视脉络性和完整性理解的基础上。唯有如此,我们才能把握德国行政行为法教义学的真正精华,才能够避免因为粗放乖违以及随意剪裁所导致的价值遗失。当然,任何继受都会存在其界限,中国行政法也不可能完全临摹德国的样式,但这种适用界限的得出同样依赖于脉络性考察。我国学者从继受外国法之始,就一直尝试通过对域外制度的本土化再创来建构自己的行政行为体系。但既有的经验证明,太快以自我为本位进行的本土化往往并不太成功。相反,真正成功的“本土化”都发端于对作为参照物的外国法的完整理解。

2.体系化的行政行为学理的建构

经由上文阐释,行政行为学理之所以在德国法中发挥重要作用,根本原因还在于其已成为一个价值与逻辑相统一的制度整体。而德国的经验又告诉我们,行政行为教义学的建构,需要我们在概念的纯化、逻辑的周延、制度的衔接等诸多方面进行提升。

(1)概念的纯化

一项成熟自足的法教义学首先概念意涵应当是清晰的,概念与概念的区辨应当是明确的。德国学理强调行政行为的“个体化和明确性”、规制性、单方性、对外的直接法效性[127],这些要素都使德国“行政行为”概念具有较高的纯度和可辨性。与此相反,行政行为的“具体化特征”从一开始就被我国学理隐去;在学界的不断阐发和演绎下,行政行为又渐次丧失了它的单方性、外部性;而调整性(Regelung)更是从未受到我国学理重视。因此在我国行政行为逐渐蜕变为一个无所不包、臃肿不堪,也近乎丧失了学术价值的“概念鸡肋”。为明晰其轮廓,我国学者转而在行政行为之下又细分出抽象/具体、内部/外部、单方/双方、事实/法律行为等诸多类型,有的学者甚至干脆放弃“行政行为”,用“行政处理”或“具体处理”取而代之,这些生发非但没有提高概念的精准度和可辨性,相反使行政行为愈加成为一套不断“自我繁殖的概念陷阱”[128]

据此,要建构中国行政行为法教义学,首先要进行的就是概念纯化。而这项工作又主要依赖于对行政行为内含的法治国价值和目的的理解与体察。唯有如此,行政行为在我国行政法中才能不再是教条化的、形式逻辑的“抽象概念”,而成为如德国法那样,具有目的论特质的“规定功能性的法概念”[129]。在明晰了其“功能性”与“目的性”之后,这一概念的框架结构、内涵要素也会因此而确定下来,学界因为不了解这一概念的功能特质所随意进行的生发演绎,也会因此停止。此外,还原行政行为作为功能载体的本来面目,并将其背后的意义予以清晰揭示,同样是建构中国行政行为法教义学的起点。对这一概念功能的清晰定位,会使行政行为学理从整体上拥有鲜明的精神内核,而作为法秩序理念(Ordnungsidee)[130]的起点,这种精神内核也会将这一学理的下位概念和相关制度有效统合为一个有机整体[131]

(2)逻辑的周延

除概念混沌不清外,影响我国行政行为法教义学建构的还有制度逻辑周延的欠缺。将法教义学本身黏合为一个有机整体的,除了统一的价值外,还有形式逻辑。而德国行政行为法教义学同样是将学科累积的经验内容(概念、原则、规则等),运用形式逻辑的方法予以结构化和固定化,并最终表现为一个和谐统一的有机整体。因此,形式逻辑的作用在法教义学的体系建构中,与价值导向的确定一样重要。如果说“秩序理念”的提供确保了体系整体的价值一贯性,那么形式逻辑的演绎则使法教义学整体获得了“逻辑自洽、和谐一致以及基本上无漏洞”[132]的权威性,这种权威性又是法教义学具有可预见性、可计算性、可接受性和可理解性的基础。

但在我国行政行为学理的建构过程中,鲜见对体系一致和逻辑周延的强调。学理研究的交错繁杂和没有章法,都导致制度设计在逻辑周延上的欠缺。尤其是学者为因应现实需求,往往对外国制度进行片段式截取,而非将其作为整体逻辑中的一环;在决定是否继受时,也常常仅考虑单项制度的现实针对性和应急性,而完全不考虑这一制度与其他制度之间的逻辑衔接,以及诸项制度在拼接组合后的整体完整。

以行政行为学理的核心——行政效力为例,德国行政法将行政行为视作法治国的重要秩序构成要素,为达到秩序的可预测、可计算以及可信赖,行政行为就应该尽可能地稳定持续,而影响其效力存续的消极因素也应通过具体制度予以排除。基于这一原因,存续力(Bestandskraft)成为德国行政行为效力的核心。与行政行为的创设一样,这一效力理论同样服务于法治国下的法安定价值。既然行政行为效力的核心在于其“存续性”,就应该设定相应的制度将影响其效力存续的因素予以排除,而影响行政行为存续性的最大危险又主要来自于行为做出机关嗣后对行为的废除权限,由此,存续力要求便具体落实为行政行为撤销与废止的基本规则。但在我国行政行为的效力学理中,却无法观察到这种从价值到原理再到制度的清晰演变过程,价值的遗失使行政行为从一开始就被降格为一般的学术概念,而此后关于行政行为效力问题的讨论,也就当然地脱离了法治国框架,完全陷入形式主义的泥潭。我国通说认为,行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力,其中公定力又是四效力的基础。综观我国学者对公定力的阐释,尽管也在相当程度上汲取了德国法安定性的价值,并将源自日本的传统“公定力”内涵改造为“行政行为一经做出,无论其是否合法,都会产生法律上的拘束力”,但这种改造无非是将德国法有关行政行为生效制度的内容安置在了“公定力”的外壳之下,其本质仍是将行政行为如何生效与行政行为生效后具备何种效力这两个不同层级、不同阶段的问题混淆在一起。

相比占据了我国学者大多研究热情和精力的公定力,确定力、拘束力和执行力不仅更加内涵不清、界限不明,而且相互间也未建立起补充配合、协调一致的关系。在德国学理中,行政行为只要非无效行为,一经告知就会产生拘束性的法律效果(Bindungswirkungen),而这些拘束效果又会因作用对象的不同而有所区别:行政行为针对相对人产生的是形式存续力;针对行为做出机关产生的是实质存续力;针对其他机关和法院产生的则是构成要件效力和确认效力。但这种指向清楚、理路井然的学理分析同样无法在我国的相关学理中找到。上述四效力之间在意涵要素、功能指向上究竟有何差异,学界从未彻底厘清过;如果再细究学理对各效力的具体界定,其中的重叠交错和分离破碎就更容易被发现。基于这些理由,引入对体系一致和逻辑周延的考量,无疑对建构中国行政行为法教义学同样重要。

(3)制度的相互配合与有效衔接

除净化概念、强化逻辑外,在建构中国行政行为法教义学时,建立起制度之间的有效衔接,并使学理与制度实践之间真正发生关联同样重要。如上文所述,从内部而言,德国行政行为法教义学是一个拥有丰富仓贮且逻辑周延的完整体系;从外部而言,亦与其他学理范畴,如执行名义、诉讼类型、审查步骤等建立起密切链接。而德国行政法也因此表现为,以行政行为为核心和基石的,环环相扣的有序整体。

相比德国,我国行政行为学理不仅在内部存在逻辑不周延的问题,在外部也缺乏与其他制度的相互配合与有效衔接。尽管经典的教科书无一例外将“行政行为”作为重点,但因为概念本身的指向不明,其作为学科基石的原因从未被清晰说明;又因为本身制度化和形式化的欠缺,行政行为也不具备“横跨行政法学总论”的性格特质。以行政行为学理与行政诉讼的制度关联为例,尽管德国法改变了以往将行政救济与行政行为相互绑定的做法,但行政行为仍旧是德国行政诉讼中判断诉讼类型(Klageart)的重要标志。只要行政方式属于行政行为,与之相关的就是撤销之诉、义务之诉等典型的诉讼类型。而学理上关于行政行为构成要件、法律效果的制度化确认,同样也是司法在上述诉讼类型中对行政行为合法/违法、有效/无效的根本判断基准。

但我国1989年制定的《行政诉讼法》,除了因为规定原则上只受理对具体决定的起诉,而在受案范围上与行政行为的区分发生关联外,在其他环节都尚未构建起与行政行为学理的密切关联。尤其是在审查基准上,立法者在《行政诉讼法》第54条列举了法院判断行政行为违法的五项基准:主要证据不足;适用法律、法规错误;违反法定程序;超越职权;滥用职权,这些基准都与典型的学理认定存在龃龉。这种制度配合的缺乏也使我国学理上关于行政行为合法/违法的讨论,几乎沦为与制度实践无关的“纸上空谈”。2014年修改后的《行政诉讼法》取消了原来的抽象/具体行政行为的区分,而用“规范性文件”来指称抽象行政行为。[133]修改后的《行政诉讼法》第53条对“规范性文件”和“行政行为”的区分,似乎预示着我国原本无所不包的行政行为范畴开始限缩,并逐步向具体化、个别化的德式行政行为概念靠拢。对此可提供例证的除第53条以及与其相关联的第64条[134]外,还包括《行政诉讼法》第2条第1款,“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”,以及第6条“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查”。如果说上述规范变化能够被理解为“行政行为”概念范畴的“瘦身”,那无疑是值得肯定的进步,因为在具体化和个别化的属性背后,实质上包裹的是这一概念对于实现法安定性的价值以及建构体系化的行政行为教义的发端。但最高人民法院在有关《行政诉讼法》修订的解释中,并未对这一问题进行清晰说明,上述理解是否符合立法者的原意也无从获得进一步确认。