保护规范理论的危机：主观公权利是否应挥别保护规范？
尽管新旧保护规范理论存在显著差异，但却在实质上保持了相当的一致性，即都将主观公权的判定回溯至客观法规范的“个别利益指向”，对这一问题的探求，最终又会转化为法规范的解释。因此，无论是新保护规范还是旧保护规范，最终都表现为“有助于法律解释的原则、方法和假定的集合”（Kanon von auslegungshilfe Regeln，Methoden und Vermutung）[63]。但就解释集合而言，尽管新保护规范理论在解释方法上通过参酌法规范适用时的客观现实，而尝试使解释过程摆脱对规范制定者不可捉摸的主观意识的探求，并倡导纳入宪法基本权利以及宪法价值对于解释一般法的影响，但如同旧保护规范理论一样，新保护规范理论迄今为止未形成一套统一的、稳定的解释基准。新旧保护规范理论在解释基准和规则方面所表现出的芜杂混乱，也使这一理论一直遭受质疑和责难。
从解释方法的统一性而言，旧保护规范理论对“法律规范实质”的探求特别倚重对“立法者意图”的探求，这也使历史解释方法在旧保护规范理论中居于首要位置，但对立法者意图的探求，使法律解释的结果“常常沦为一种主观臆测（spekulativ）”[64]。为消除法律解释的主观性和恣意性，新保护规范理论或多或少地都对历史解释予以拒绝，认为“规范的保护目的并非绝对的，或者并非主要从立法者可验证的意图中导出”，“对于法律规范的保护目的的探求，不能只依赖于立法者的主观立场，而应依赖于对利益的客观评价”，“即依赖于当下的利益评价，而非依赖于法律在颁布时的利益评价”[65]。但新保护规范理论这种“开放的、以客观逻辑为导向的解释方法”，同样无法避免价值立场和利益评断在规范目的解释中的注入。在很多时候，人们甚至期望通过在客观法规范中导入“变迁的价值观念”以及“当下的主导性价值”，来实现对法律规范的目的和内容导向的改变。即便新保护规范理论倡导，在难以界定法规范的利益价值导向时，需借助基本权利发挥“在规范内部进行价值澄清和系统定位的功能”[66]，但这种方法仍然使主观公权利的探求不可避免地依赖于法律适用者的价值判断，不可避免地受制于主流法政策的影响。[67]但“如果主观公权的确认是依赖于某种‘价值化的法律解释’（werten Gesetzesauslegung），必须引入‘价值’、‘价值基础’以及‘标准’的话，就会产生并非唯一的绝对的答案，在实践中就可能无法得出任何有根据的（begruendbar）结果”。德国既往的司法实践已表明，所涉及的法律规范是否赋予相对人主观公权，往往沦为最后审级的法院的决定事项。
除了作为整体的方法集合存在严重的不确定性外，保护规范理论中的很多单项解释规则（Auslegungsdirektiven）同样繁冗杂乱。“它们或者与作为整体的解释集合方向不符，或者在某段时间受到倚重，却在之后被彻底摒弃。”[68]以所谓的“宪法推定”和“程序法推定”为例。在《德国基本法》颁布后，联邦宪法法院曾在判决中指出：“《德国基本法》的整体意涵——第19条第4款的表述强化了上述意涵——在于构筑国家和个人的关系，而这种关系又决定了，如果对某项法律的解释存在疑问，应优先认为该项法律赋予了公民某种法律上的请求权。”[69]据此，“当选择解释规则存在疑问时，应优先选择赋予公民主观权利的解释”[70]成为德国法上著名的宪法推定。但联邦宪法法院在接下来的判决中却背离了上述方向，“尽管从《德国基本法》的整体意旨能够得出如下结论：当解释存在疑问时，应认为规范赋予了公民某项请求权，但这一解释规则不适用于建筑法中有第三人参与的情形”[71]，宪法推定的作用因此被大大相对化，并最终被放弃。与此相似的还有行政程序法假定。在一段时间的司法实践中，联邦行政法院在诸多判决中都肯定了程序法对于创设第三人权利（Drittenrechte）的意义。典型的判决如，从法律所规定的竞争者的听证权利和听证程序中，不仅能推导出竞争者参与程序的主观权利，还能推导出竞争者在实体法上的法律地位（Rechtsposition）。而法院很多时候也反过来在一些案例中认为，如果法律并没有赋予竞争者参与或听证的权利，这些程序权利的阙如也会成为否认竞争者实体上有主观公权利的原因。[72]但程序权利的“推测证明作用”在联邦行政法院接下来的判决中也很快被推翻。即使存在程序权利和程序规定，法院也不再简单导出上述结论。[73]由此，“从程序权利的存在中导出实体权利的推定也不复存在”[74]。这些单项解释规则的频繁变化同样体现出保护规范理论内部解释规则的混杂无序和变动不居。(https://www.daowen.com)
伴随不确定性批评的还有对保护规范理论承载力匮乏（geringe Belastbarkeit）[75]的质疑。这一点尤其体现于那些因保护规范理论的适用而引发问题的法律领域，其中最典型的就是公共建筑法中的邻人保护（Baunachbarshutz）问题。很多学者认为，造成建筑邻人保护制度摇摆不定的原因就在于，法院在适用保护规范理论阐释相邻权人权益时，又常常援引与之明显冲突的宪法与行政法的规范事实，并在此基础上发展出更芜杂无序的“多样化类型和标准”，而邻人保护问题也因此彻底陷入“法官法的迷宫”[76]之中。
对保护规范理论的批评一直充斥于各种学术文献中。严苛者甚至将保护规范理论描述为“难以预测、难以计算、充满矛盾的诡辩”“无法忍受的不确定性”“矛盾冲突的法律再造”“很难予以高估的法律发展”“司法的混乱场景”“法官造法的迷宫”[77]，等等，并认为其就是“导致司法混乱的学理渊源”[78]。在基本权利法教义学逐渐塑成，传统主观公权理论因适用领域的不断限缩而遭遇“危机”后，对保护规范理论的批评意见达至顶峰。很多学者将主观公权危机直接归咎于保护规范理论，认为其需要根本的方向性调整（grundsaetzliche Neuorientierung）[79]，甚至有人激烈主张，主观公权应与保护规范彻底告别（Abschied von der Schutznormtheorie）[80]。尽管这种剧烈的苛责伴随20世纪80年代有关保护规范理论讨论的复兴而有所缓和，“保护规范理论原则上应予保留”也成为相对主流的观点，[81]但其所存在的问题仍旧是不争的事实。