六、结语

六、结语

综上,德国行政法的体系化建构为我们了解学科体系化的价值提供了重要参考。在建构过程中,基本原则、抽象概念和法教义学的互相配合和协调作用,使德国行政法最终表现为一种“逻辑与价值”相统一的有机体,而体系化的德国行政法也因此具有了强大的稳定性、学科理性和拓展性。德国行政法的体系化建构与体系化均衡与其长期奉行的实证主义法学观密切相关,背后体现的也是学者对于法学科形式理性的高度关注。而对法学科形式理性的强调,并非就是对实质理性的排斥,其根本的出发点仍在于通过形式理性的提升,使法系统和法学科系统具有相对的独立自足性,并能够抵御以正义、道德等面目出现的意识形态对于法的恣意干扰。相比德国行政法的体系化均衡,我国行政法虽然在短短几十年内发展迅速,却自始缺乏系统思考和体系建构,这也在相当程度上制约了中国行政法学的整体发展和均衡迈进。通过对德国行政法体系化建构和体系化均衡的探讨,希望为我国行政法在整体构造基本完成的背景下进行进一步调试与整饬提供参考。

【注释】

[1]本文曾发表于《法学家》2015年第3期,发表时略有修改。

[2][德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第109页。

[3]劳东燕:《自由的危机:德国“法治国”的内在机理与运作逻辑》,载《北大法律评论》2005年第6卷,第57页。

[4][德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第209页。

[5]Savigny,Vorlesung ueber Juristische Methodologie 1802—1842,Aldo Mazzacane(Hg.),2004,转引自杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,载《法制与社会发展》2006年第6期,第21页。

[6][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第57页。

[7]Karl Larenz,Methodenleh der Rechtswissenschaft,Heiderberg:Springer,1991,S.437.ff.

[8][德]施密特·阿瑟曼:《行政法总论作为秩序理念:行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,元照出版有限公司2009年版,第28页。

[9]Thomas von Danwitz,Verwaltungsrechtliches System und Euroepaeische Integration,Tuebingen:MohrSiebeck,1996,S.26.ff.

[10]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第427页。

[11][德]马克斯·韦伯:《论经济和社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第35页。

[12][德]施密特·阿瑟曼:《行政法总论作为秩序理念:行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,元照出版有限公司2009年版,第38页。

[13]这种“既非必然也非不可能”的“偶在性”概念源自卢曼的系统论。参见卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》1999年第2卷第2辑,第446—469页。

[14]林明锵:《论形式化之具体行政行为与未形式化之具体行政行为》,载《当代公法理论》,月旦出版公司1993年版,第347页。

[15]Robert Alexy,Theorie der juristischen Argumentation,Frankfurt/M:C.F.Mueller,1978,S.207.ff.

[16][德]施密特·阿瑟曼:《行政法总论作为秩序理念:行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,元照出版有限公司2009年版,第3页。

[17]梁迎修:《方法论视野中的法律体系与体系思维》,载《政法论坛》2008年第1期,第67页。

[18]林文雄:《法实证主义》,元照出版有限公司2003年版,第175页。

[19]梁迎修:《方法论视野中的法律体系与体系思维》,载《政法论坛》2008年第1期,第63页。

[20]“教义微寐”之语源自康德(Kant)。照他所说,他最初也处于“教义微寐”(im“dogmatischer Schlummer”)中,之后被休谟(Hume)所摇醒,并对这种教条主义加以批判。Kant,Prolegomena Ausgabe Weischedel,Bd.Ⅲ,1963,S.118.转引自程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,新学林出版股份有限公司2005年版,第9页。

[21]Karl Larenz,Methodenleh der Rechtswissenschaft,Berlin:Springer Verlag,1991,S.18.

[22]梁迎修:《方法论视野中的法律体系与体系思维》,载《政法论坛》2008年第1期,第64页。

[23]Aldo Mazzacane,Friedrich Carl von Savignys Vorlesungen ueber juristieche Methodologie,Frankfurt/M:C.F.Mueller,2004,S.251.

[24][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第356页。

[25][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第356页。

[26][德]考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第113页。

[27][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第330页。

[28][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第348页。

[29]杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,载《法制与社会发展》2006年第6期,第29页,

[30]梁迎修:《方法论视野中的法律体系与体系思维》,载《政法论坛》2008年第1期,第66页。

[31]事实上,无论是在德文还是在英文中,“体系”和“系统”都分享同一个概念(System)。这也说明法体系和学科体系的本质就是一种系统。

[32][德]齐佩利乌斯:《德国国家学》,赵宏译,法律出版社2011年版,第23—33页。

[33]Eberhard Schmidt-Assmann,Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee:Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung,Heiderberg:Springer,2004,S.9.ff.

[34][德]施密特·阿瑟曼:《行政法总论作为秩序理念:行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,元照出版有限公司2009年版,第3页。

[35][德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第22页。

[36]杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,载《法制与社会发展》2006年第6期,第25—29页。

[37]此原则直译应为“法律的支配”,所表达的是迈耶的形式法治观。

[38]施密特·阿瑟曼将作为完整体系的行政法总论描述为一种“秩序理念(Ordnungsidee)”,参见[德]施密特·阿瑟曼:《行政法总论作为秩序理念:行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,元照出版有限公司2009年版,第1页。

[39]Eberhard Schmidt-Assmann,Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee:Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung,Heiderberg,2004,S.1.ff.

[40]郑永流:《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版,第125页。

[41]关于德国形式法治国的讨论可参见赵宏:《法治国下的目的性创设:德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第28—38页。

[42][德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第60页。

[43]王贵松:《依法律行政原则的移植与嬗变》,载《法学研究》2015年第2期,第81页。

[44]王贵松:《依法律行政原则的移植与嬗变》,载《法学研究》2015年第2期,第82页。

[45][德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第127页。

[46][日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第44页。

[47][德]米歇尔·施托莱斯:《德国公法史(1800—1914):国家法学说和行政学》,雷勇译,法律出版社2007年版,第552页。

[48]Ernst-Wolfgang Boeckenfoerde,Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs,in:Festschrit fuer A.Arndt zum 65.Geburtstag.hg.von Horst Ehmke etc.Frankfurt/M:C.F.Mueller,1969,S.66,转引自郑永流:《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版,第105页。

[49][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第101页。

[50]程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,新学林出版股份有限公司2005年版,第463页。

[51]德国的行政行为自始就具有“个体化和明确性”的特征,因此其范围仅相当于我国的“具体行政行为”范畴。关于其成因和效果的讨论可参见关于德国形式法治国的讨论可参见赵宏:《法治国下的目的性创设:德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第55—63页。

[52][德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第97页。

[53]参见《德国行政程序法》第35条,“行政行为是行政机关为规制个案、在公法范围内作出的、对外直接发生法律效果的处置、决定和其他高权措施”。

[54]程明修:《凯尔森纯粹法学与行政法学之发展》,载程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,新学林出版股份有限公司2005年版,第468页。

[55]Gunther Winkler,Die Grundbegriffe des Verwaltungsrechts und die Normativitaet des Rechtsdenkens,in:Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung,Forschungen aus Staat und Recht 105,1994,S.41.

[56][德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》1999年第2卷第2辑,第446—469页。

[57]鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2卷第2期,第56页。

[58]宾凯:《法律如何可能:通过二阶观察的系统建构——进入卢曼法律社会学的核心》,载《北大法律评论》2006年第7卷第2辑,第362页。

[59][德]卢曼:《生态沟通——现代社会能应付生态危害吗?》,汤志杰、鲁贵显译,台北桂冠图书1997年版,第74页。转引自鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2卷第2期,第57页。(https://www.daowen.com)

[60]Otto Bachof,Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltun g,VVDStRL.30.,S.198.

[61]杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,载《法制与社会发展》2006年第6期,第28页。

[62]Otto Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht,3.Aufl.Bd.1,1924(Nachdruck 1969),S.23.

[63]Peter Haeberle,Das Verwaltungsrechtsverhaeltnis—eine Problem skizze,in:ders.,Die Verfassung des Pluralismus,Koenigstein,/Ts.:Athenaeum,1980,S.250.

[64]Peter Haeberle,Das Verwaltungsrechtsverhaeltnis—eine Problem skizze,in:ders.,Die Verfassung des Pluralismus,1980,S.5.

[65][德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第60页。

[66]有关行政行为在德国法上创设过程的详尽论述,可参见赵宏:《法治国下的目的性创设:德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第39—69页。

[67]赵宏:《法治国下的目的性创设:德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第88—100页。

[68][德]米歇尔·施托莱斯:《德国公法史(1800—1914):国家法学说和行政学》,雷勇译,法律出版社2007年版,第552页。

[69]Günter Püttner,Allgemeines Verwaltungsrecht,Ein Studienbuch,6.Aufl.,Dusseldorf:Werner.1983,S.78.ff.

[70]赖恒盈:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,元照出版有限公司2003年版,第59页。

[71][德]米歇尔·施托莱斯:《德国公法史:(1800—1914)国家法学说和行政学》,雷勇译,法律出版社2007年版,第554页。

[72]Paul Koschaker,Europa und das roemische Recht,4.Aufl.,Muenchen:C.H.Beck,1966,S.48.ff.

[73]Gustav Radbruch,Rechtsphilosophie,Frankfurt/M:C.F.Mueller,1973,S.305.

[74]Robert Alexy,Theorie der juristischen Argumentation,Frankfurt/M.1978,S.307.ff.

[75]Robert Alexy,Theorie der juristischen Argumentation,Frankfurt/M,1989,S.307.ff.

[76]Thomas von Danwitz,Verwaltungsrechtliches System und Euroepaeische Integration,Tuebingen,1996,S.33.

[77]翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第55页。

[78]程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,新学林出版股份有限公司2005年版,第9页。

[79]Vgl.Josef Esser,Art.Rechtswissenschaft in Handwoerterbuch d.Soz.Wissenschaften,Bd.Ⅷ 1964,S.775.转引自程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,新学林出版股份有限公司2005年版,第9页。

[80][德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第16页。

[81]Josef Esser,Vorverstaendnis und Methoden:Auswahl in der Rechtsfndung,Frankfurt/M:C.F.Mueller,1970,S.90.

[82]Hans-Peter Schneider,Rechtstheorie ohne Recht?Zur Kritik des spekulativen Positivismus in der Jurisprudenz,in:Mensch und Recht,Festschrift fuer Erik Wolf zum 70.Geburtstag,Frankfurt/M:C.F.Mueller,1972,117.ff.

[83][德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》1999年第2卷第2辑,第446—469页。

[84]“Handlungsformenlehre”与“Rechtsformenlehre”同义,均指“行政方式的法教义”。其称谓来源和系统内容可参见:Hans-Uwe Erichsen,Die Handlungsformen der oeffenlichen Verwaltung,Jura 1990,S.71.ff.;Fritz Ossenbuehl,Die Handlungsformen der oeffenlichen Verwaltung,JuS 1979,S.681.ff.;Eberhard Schmidt-Assmann,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System,Heiderberg:Springer,1982,S.10.ff。

[85]Hartmut Bauer,Verwaltungsrechtlehre im Umbruch?,Die Verwaltung 25(1992),S.309.

[86]Eberhard Schmidt-Assmann,Die Lehr von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns,DVBL,1989,S.533.

[87]Otto Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht,3.Aufl.Bd.1,1924(Nachdruck 1969),S.113.

[88]F.Weyr,Reine Rechtslehre und Verwaltungsrecht,in:A.Verdro?(Hg),Gesellschaft,Staat und Recht,Hans Kelsen-FS,1931,S.372.

[89]Albert Bleckmann,Zur Dogmatik des Allgemeinen VerwaltungsrechtsI,Baden-Baden:Nomos,1999,S.248.ff.

[90]强世功:《法律的现代化剧场——哈特与富勒论战》,法律出版社2006年版,第27页。

[91]Kaufmann、Hassemer、Neumann(Hrsg 1),Einfuehrung in Rechtsphilosophie undRecht stheorie der Gegenwart,Auf.11.,Heidelberg:Spinger,2004,p.112.

[92][德]马克斯·韦伯:《论经济和社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第35页。

[93][德]马克斯·韦伯:《论经济和社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第37页。

[94][德]马克斯·韦伯:《论经济和社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第39页。

[95]郑戈:《韦伯论西方法律的独特性》,载李猛编:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2001年版,第80页。

[96]强世功:《法律的现代化剧场——哈特与富勒论战》,法律出版社2006年版,第37页。

[97][德]马克斯·韦伯:《论经济和社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第140页。

[98][德]施密特·阿瑟曼:《行政法总论作为秩序理念:行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,元照出版有限公司2009年版,第3页。

[99]Otto Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht,3.Aufl.Bd.1,1924(Nachdruck 1969),S.1.

[100]Alfins Hueber,Otto Mayer,Die,Juristische Method in Verwaltungsrecht,Berlin:Dunker & Humbolt,1982,S.26.

[101]Thomas von Danwitz,Verwaltungsrechtliches System und Euroepaeische Integration,Tuebingen,1996,S.33.

[102]劳东燕:《自由的危机:德国“法治国”的内在机理与运作逻辑》,载《北大法律评论》2005年第6卷,第57页。

[103][德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》1999年第2卷第2辑,第450—451页。

[104]颜厥安:《法体系的统一性与多元社会》,载颜厥安:《规范、论证与行动:法认识论论文集》,元照出版社2004年版,第173页。

[105]Hartmut Bauer,Verwaltungsrechtlehre im Umbruch?,Die Verwaltung 25(1992),S.315.

[106]Otto Bachof,Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltun g,VVDStRL.30,S.193.

[107]Norbert Achterberg,Allgemeines Verwaltungsrecht,2.Aufl.,Heidelberg:Springer,1986,S.372.

[108]Hartmut Bauer,Altes und Neues zur Schutznormtheorie,AöR 113(1988),S.587.

[109]Friedrich Schoch,Der Verwaltungsakt zwischen Stabilitaet und Flexibilitaet,in:Hoffmann-Riem、Eberhard Schmidt-Assmann,Innovation und Flexibilitaet des Verwaltungshandelns,Baden-Baden:Nomos,1994,S.199.

[110]Eberhard Schmidt-Assmann,Die Lehr von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns,DVBL,1989,S.533.

[111]Hans-Uwe Erichsen,Allgemeines Verwaltungsrecht,Muenchen:C.H.Beck,10.Aufl.1995,§11,Rn.5.

[112]Hartmut Bauer,Altes und Neues zur Schutznormtheorie,AöR 113(1988),S.587.

[113]Eberhard Schmidt-Assmann,Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee:Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung,Heiderberg,2004,S.204.

[114]Jost Pietzcker,Das Verwaltungsrechtsverhaeltnis-Archiemedischer Punk oder Muenchenhausens Zopf?,Die Verwaltung 1997,S.281.

[115]Eberhard Schmidt-Assmann,Die Lehr von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns,DVBL,1989,S.533.ff.

[116]Albert Bleckmann,Zur Dogmatik des Allgemeinen Verwaltungsrechtsl,Nomos,1999,S.247.ff.

[117]Robert Alexy,Theorie der juristischen Argumentation,Frankfurt/M.1978,S.329.ff.

[118]Friedrich E.Schnapp,Rechtsverhältnisse in der Leistungsverwaltung,DOEV 1986,S.816.

[119]Hartmut Bauer,Verwaltungsrechtlehre im Umbruch?,Die Verwaltung 25(1992),S.319.