五、结语

五、结语

在脉络性梳理了德国公权理论及其对行政诉权的影响后,我们再将视线转移至我国的行政诉权和原告资格问题。作为行政诉讼最具争议的问题,我国学者对其所付出的学术努力可谓可观。这些努力既有成功之处,也伴随时间演进凸显不足:尽管行政诉权和原告资格的高度复杂性经持续的学术努力而不断获得明晰和化解;但大多对行政诉权和行政诉讼原告资格的研究,因为受限于我国民事诉讼,而后者又受限于苏联法的影响,只是将诉权简单地作为“起诉权与胜诉权”的综合,或者将诉权缩减为“违法行政的追诉资格”,而彻底避开了对诉权理论中所包含的核心命题——如何对待实体法和诉讼法的关系问题的探讨和挖掘。

因为有关诉权的思考并非是在一种含括实体和诉讼在内的整体公法之下进行,很多观点会仅基于扩大权利保护的情感考量,无限度扩张行政诉讼的原告资格,或是仅出于对司法负累的忧虑而对原告资格予以功能化限制。也因此,实体法和诉讼法在行政诉权问题上应具有的本质关联被遮蔽。从这个意义上说,公权理论的发展及其与行政诉权间的互动关联为我们展示了理解行政诉权和原告资格的另一思路:对行政诉权的思考不再局限于诉讼法的单一向度,而是回溯至实体法探究其更深层次的逻辑构造。在这种实体法思考模式下,行政诉权的存立系于公法实体请求权,其范围和边界也由实体请求权所决定。而保护规范理论正是在这种思考方式的支配下发挥着勾连实体法和诉讼法、勾连主观公权利与行政诉权,并使其彼此匹配、并置发展的工具作用。

【注释】

[1]本文发表于《行政法学研究》2020年第1期,发表时有删减修改。

[2]赵宏:《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》,载《法学家》2019年第2期,第11页。

[3]刘广明与张家港市人民政府再审行政裁定书,(2017)最高法行申169号。

[4]此处的“主观权利”即公民在实体法上所拥有的权利,所谓“subjektive Recht”,因为德国中“Recht’一词具有双关性,所以在此之前加上主观(subjektive)限定表示此处是指权利。但本文立基于德国公权理论,所以遵照惯例使用“主观权利”以及“主观公权利”的表达。

[5]王锡三:《近代诉权理论的探讨》,载《现代法学》1989年第6期,第23页。

[6]Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,Erster Band,Frankfurt a.M.,1900,转引自金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005年第3期,第114页。

[7]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005年第3期,第114页。

[8]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005年第3期,第114页。

[9][德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第42页。

[10]王锡三:《近代诉权理论的探讨》,载《现代法学》1989年第6期,第16页。

[11][德]康拉德·赫尔维格:《诉权与诉的可能性》,任重译,法律出版社2018年版,第19页。

[12]Wihelm Henke,Das subjektives oeffentliches Recht,1968,Tuebingen,S.13.

[13]王天华:《国家、机关与法人——国家法人说的兴衰及其法学遗产》,载《法学研究》2012年第5期,第81页。值得注意的是,今日在论及主观公权利时一般指的只是个人的公法地位。但因为国家法人说的直接影响,最初的主观公权利并非仅限于个人相对于国家的法律地位,同样涵盖国家的主观公权利。但之后主观公权利被逐渐缩减为个人的公法地位,公权理论也因此具有了单向指向。

[14]王天华:《国家、机关与法人——国家法人说的兴衰及其法学遗产》,载《法学研究》2012年第5期,第81页。

[15][德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第77页。

[16][德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第10页。

[17]Ottmar Buehler,Die Subjektiven oeffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtssprechung,1914,S.73.

[18][日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第234页。

[19]Wilhelm Henke,Das subjective Recht im System des oeffentliches Rechts:Ergaenzungen und Korrekturen,Die oeffentliche Verwaltung,1980,S.114.

[20][日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第234页。

[21]赵宏:《主观公权利的历史嬗变与当代价值》,载《中外法学》2019年第3期,第642页。

[22][日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第65页。

[23]Hartmut Bauer,Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven oeffentlichenRecht,Berlin:Duncker & Humblot,1986,S.78.

[24]Eberhard Schmidt-Assmann,in:Maunz,Duerig u.a.,Grundgesetz Kommentar,Lieferung:1985,Rndr.128ff.zu Art.19 Abs.4GG.

[25]Eberhard Schmidt-Assmann,in:Maunz,Duerig u.a.,Grundgesetz Kommentar,Lieferung:1985,Rndr.128ff.zu Art.19 Abs.4GG.

[26]Hartmut Bauer,Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven oeffentlichen Recht,Berlin,S.99.

[27]Eberhard Schmidt-Assmann,in:Maunz,Duerig u.a.,Grundgesetz Kommentar,Lieferung:1985,Rndr.128ff.zu Art.19 Abs.4GG.(https://www.daowen.com)

[28][日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第56页。

[29][日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第57页。

[30][日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第11页。

[31]Wilhelm Henke,Das subjective Recht im System des oeffentlichen Rechts:Ergaenzungen und Korrekturen,DOEV 1980,S.680.ff.

[32][日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第38页。

[33][日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第42页。

[34]Wilhelm Henke,Das subjective Recht im System des oefentlichen Rechts:Ergaenzungen und Korrekturen,DOEV 1980,S.680.ff.

[35]Kopp、Schenke,Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar,C.H.Beck,2013,§42.Rdnr.69.

[36]Kopp、Schenke,Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar,C.H.Beck,2013.§42.Rdnr.68.

[37][德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,刘飞校,法律出版社2003年版,第288页。

[38]也因此,为防止过度严苛可能导致的权利限缩问题,德国法在此阶段,对于原告须主张“自身权利受损”到何种程度(geltend machen),通说采取“推论可能说”(Schluessigkeitstheorie)作为标准,即“足以认定原告的权利毁损在事实上或法律上存在可能”即可。

[39][德]康拉德·赫尔维格:《诉权与诉的可能性》,任重译,法律出版社2018年版,第18页。

[40]Kopp、Schenke,Kommentarzur Verwaltungsgerichtsordnung,2005,Muenchen,14.Aufl.§42.Rn.27.

[41]赵宏:《主观公权利的历史嬗变与当代价值》,载《中外法学》2019年第3期,第678页。

[42][日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第47页。

[43][日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第106页。

[44][日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第106页。

[45][日]小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译,中国政法大学出版社2014年版,第65页。

[46][德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第121页。

[47]Mernger,Der Schutz der Grundrechte in der Verwaltungsgerichtsbarkeit,in:Die Grundrechte,hrsg,von K.A.Bettermann,usw.,Bd.Ⅲ/2(1959),S.753.

[48]Ottmar Buehler,Die Subjektive oeffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtssprechung,Berlin:Springer,1914,S.36.

[49]Ulrich Ramsauer,Die Dogmatik der subjektiven oeffentlichen Rechte,JuS 9/2012,S.773.

[50]赖恒盈:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,元照出版有限公司2003年版,第129页。

[51]Eberhard Schmidt-Assmann,in:Maunz,Duerig u.a.,Grundgesetz Kommentar,Heidelberg:Mueller,1985,Rdnr.1 16.zu Art.19 abs.4GG.

[52]Grego Kirchhof,Der rechtliche Schutz vor Feinstaub:Subjective oeffentliche Rechte zu Lasten Vierter?,AoeR 135(2010),29(59f.).

[53]Rainer Wahl,Die Doppelte Abhaengigkeit des subjektiven oeffenlichen Rechts,Deutsches Verwaltungsblatt,1996(12),S.647.

[54]Eberhard Schmidt-Assmann,in:Maunz-Duerig,Grundgesetz Kommentar,Art.19 Abs.4(Stand 2003),Rn.118—120,S.127.ff.

[55]Martens,Die verwaltungsrechtliche Nachbarschutz-eine unendliche Geschichte,NJW 1985,2304.

[56]Christian Calliess,Feinstaub im Rechtsschutz deutsche Verwaltungsgerichte-Europarechtliche Vorgaben fuer die Klagebufugnis vor deutschen Gerichten und ihre dogmatische Verarbeitung,NVwZ 2006(1),S.4.ff.