作为主观公权的基本权利以及基本权利教义学

在传统公权理论中，基本权利属于主观权利的观念早就获得广泛确认。耶利内克的公权论本质上就是对公民基本权利的教义化总结，而布勒同样将基本权利作为主观公权利的经典和“原型”（Prototype）^[77]。尽管认同基本权利属于主观权利，自魏玛时代起，宪法处理问题的差异却开始使基本权学说与传统公权理论逐渐偏离。

因为实证主义方法的纳入，魏玛宪法对个人法地位的把握，不再如耶利内克所描述的从“个人相对于国家”的地位出发。相反，个人成为“多样的、层级化的基本权利和基本义务的承担者”；相应地，个人权利也不再作为绝对自由理解，而是由客观法所保障或赋予。^[78]但对实证主义方法的沉溺却最终产生了一种“立法全能”（Allmacht）的观点。这一观点认为，立法者不仅能够赋予和保障公民权利，在必要时甚至可中止和取消公民的基本权利。这就使个人在“针对规范形成和规范塑造的立法者”时，本质上已不再拥有主观权利。这也是布勒在解释客观法规范的私益保护性时着重强调立法者意图的基本背景。受这一观点的影响，这一时期的基本权理论对于公权理论几乎未有任何推动。^[79]

为克服因对实证主义方法的沉溺而导致的“立法全能”^[80]，此后宪法的争议点都凝结于立法与基本权的关系问题，凝结于立法权是否以及在多大程度上受制于基本权利。为彻底排除“立法全能”所导致的“立法不法”，第二次世界大战后《德国基本法》直接规定基本权利作为直接有效的法约束包括立法在内的所有国家权力，立法者对基本权的处置权因此受到极大抑制。上述发展极大地丰富甚至改变了基本权利的存立基础。(https://www.daowen.com)

迄今为止，宪法早已拒绝将基本权视为由客观法所赋予和保障的，为实现个人利益而由个人所拥有的“意志力”和“法律权能”。相反，基本权的“先国家性”“不依赖于国家”的属性得到极大彰显。基本权在此已经与经典公权概念出现认知分野。而“基本权理论”（Grundrechtslehre）或称“基本权教义学”的型塑完成，更加剧了此前个体“统一的、整体性的公法权利的持续性断裂”^[81]。从本质内容上看，基本权理论已与传统的公权理论之间呈现重大差异：基本权教义学已经绝非仅是依照私权模式搭建的请求权体系，而同样是一种价值与功能体系。基本权也不再限于要求国家作为或不作为的“请求权”，而同样作为客观价值渗透至国家组织机构和程序以及私人生活领域。^[82]理论的分化使基本权学说所处理的早已不再是传统公权所关注的，诸如主观公权和反射利益之间的区别、主观公权与诉讼权能的关联、公共利益以及私人利益的区别等问题，而被传统公权作为核心基准的保护规范理论，同样在基本权学说中消失遁形。

基本权利理论的自成一体带来的一个显见后果就是主观公权理论在宪法中被逐渐排挤。统一的主观公权概念也渐渐缩减为行政法上的主观公权利。事实上，学界较早就已出现“主观公权利和基本权利过去和现在都并非同一”^[83]，因此不应将“主观公权利与基本权利同等对待”的意见，但这一观点在第二次世界大战前只是被作为“法律革新运动”（Rechtsneuerungsbewegung）的口号，在第二次世界大战后才获得实现。自此，统一的公权概念渐渐蜕变和缩减为行政法上的主观公权利，“当人们已经习惯了基本权理论后，主观公权利成为行政法领域的专属话题”^[84]，主观公权利的重心也因此发生转移（Akzentverschiebungen）。^[85]