主观公权利对于客观法的依赖性

尽管公权理论发端于客观法/主观权利的区分，但却始终未走向自然法所主张的“权利优位于客观法并不受制于客观法”的那一端。个人的法地位由客观法所具体塑造，个人主观公权利的存立依赖于客观法，一直是公权理论的一般构成，而如何区分主观权利与反射利益也一直是公权理论中的恒久命题。德国学者因此总结，主观公权利的本质就是“个人在法律中的基本位置，以及对于这些法律地位的实证法把握”^[130]。

公权理论所包含的“权利法定主义”^[131]立场自耶利内克发端，又经布勒等学者在实证主义方向上的不断锤炼而被固化。这一点正如亨克所言，公权理论强调的是“客观法的再主观化（Resubjektivierung）”，“这种再主观化同样意味着个别化（Individualisierung）”^[132]。与这种对权利属性的实证主义认知一致，在对权利的具体判定上，公权理论诉诸于保护规范理论。而保护规范理论又将主观公权利的存立系于对客观法规范“个别利益保护指向”的证立，其本质仍旧是对客观法意旨的解释。因此，无论是权利的属性认知还是具体的判定方式，公权理论所代表的都是一种实证主义的公法权利观。

但强调主观权利对于客观法的依赖性和隶属性，又必然会引出如下问题：它使个人公权的存立不可避免地受制于立法者的意愿，这一点也是公权理论最常被攻击之处。此外，因为主观权利与客观法的分离，使“行政应按照行政秩序规范追求其目标价值”与“私人被作为权利予以保障的利益”之间并非完全重合，它们之间必定存在一定的场域并不能为私人权利所覆盖，这一场域在公权理论看来属于无法诉诸司法的反射利益。但主观公权利与反射利益的界分又使公权理论不断遭遇限缩权利保障的批评。(https://www.daowen.com)

事实上，德国公权理论并非对上述问题毫无觉察，但其始终坚持“权利法定主义”的基本立场，其背后原因与其说是使权利受制于立法，毋宁说是为个人的法地位和权利寻获确定的、稳固的、可准确探知的法律基础。亨克同样对此进行过细致描述，“今天在对行政的关系中，为个体创造一种原则性的、抽象的自由位置，其实并不重要。重要的是，将这种关系设定为稳固的法律关系，这种法律关系下会产生出个体特定的消极或积极权利”^[133]。自然法将个体权利诉诸抽象的、一般的、理想的自由，“自由与财产”（Freiheit und Eigentum）观念即是这种抽象自由的代表。但在公权论者看来，这种自由毫无轮廓可言，因此也就无从把握。这一问题在行政作用和影响日益多样化的今天表现更为突出，“行政作用所施加的不利，从所有权的剥夺到轻微的限制，从施加于身体的有形拘束到无形或精神上的不利，几乎可以区分为无数的内容……结果，以‘自由与财产’一词为象征的先行于行政秩序规范的个人的法地位，最终是一个‘没有轮廓’的概念。这种‘无轮廓性’在社会关系和行政的作用形式已经复杂多样化的今天，更会因为单纯的附随性不利的大量出现而无限扩散”^[134]。当权利的轮廓和“射程”无法准确确定时，“行政与私人间各种有法律意义的利益对立，就再无可能在实体法上被观念为一种实体权利”^[135]。而扩张到极限的一般自由权，其本质也与格奈斯特（Gneist）所持的公权否定说几无差异，其最终带来的也许并非自由的扩张和保障，更可能是自由的自我否定。

“在法治国下，个人的主观公权利是其所拥有的合宪的法治国地位，它是必要的，可能的，但也同样需要更准确地获得发展。”^[136]为使其获得“更准确的发展”，个人的法地位不应被理解为抽象的、理想的、舍弃了具体内容的“不受违法侵害的自由”^[137]，它总要通过某种“连接点”（Anhaltspunkte）^[138]在客观法规范中寻获栖身之所。而对客观法的依赖性和系属性，又反过来为个人法地位的确定提供了稳定清晰的“超越情境式考量的坚实基础”^[139]。与此相应，为坚守这种“权利法定主义”的立场，公权理论在面临新的权利保护需求和新的利益类型时，也都是回溯至请求权的解释框架下，“将行政作用现实中值得保护的利益翻译成实体法的语言”^[140]。尽管将个体权利的判定付诸于某种体系化的法教义时会不可避免地落入如下宿命：“受制于旧体系，而忽视了新纠纷类型值得以法解决；或者说虽然承认特定利益值得保护，但因为找不到适合于体系的构成而不得不否定权利保护”^[141]，但这种系于实证法、系于法律解释的权利判定方法，却使公法对个体值得法律所保护的权利的判定，不会随波于行政统制的现实或是不断扩张的权利保障需求。