主观公权利的概念固化与实证化转向
公权概念的单方性后来同样为奥特玛·布勒(Ottmar Buehler)所承继,在由其提供的获得广泛确信且沿用至今的经典概念中,主观公权利同样仅用以指称个人的法律地位:“主观公权利是臣民相对于国家所拥有的,以法律行为或是以保护个体利益为目标的强制性法律规范为基础的,向行政或国家提出要求,要求其为一定行为的法律地位(rechtliche Stellung)。”[44]因为布勒这一概念的关键作用,主观公权利仅用以指称个人的法律地位自此被彻底固化。
在范围缩减的同时,在布勒关于主观公权的经典定义中,我们同样能够看到这一概念彻底的实证化转向。如上文所述,尽管对公民的主观公权利做了近乎完美的教义学归纳,耶利内克对个人主观公权利的证立,却是诉诸个人相对于国家的消极地位和一般自由来完成,个人的“一切自由都是免受违法强制的自由”[45],这种自由并非依赖于限制性法律,而是一般的自由权规定。相比耶利内克在自然法和实证主义观念之间的摇摆,布勒对实证主义的贯彻则更彻底。布勒首先将自由区分为天然自由和法律自由,但在其看来,天然自由本身在法律上并无意义,只有国家对个人的天然自由经由法律予以规范并施以一定限制时,私人才获得法律所保护的不受国家违法限制的自由。布勒对主观公权利的实证化定义,也使耶利内克关于“权利是一种法律上所保护的利益”(rechtlich geschuetzte Interesse)的观点被原封不动地纳入公法。为进一步推进其观点,布勒又将个体概括性的自由权在实定法上的连接点直接系于依法律行政、法律保留或是侵害保留原则中,“……个人如何以及基于何种原因可向国家主张权利,其答案就在于依法律行政原则(Gesetzmaessigkeit)以及由此产生的不作为权利(Unterlassungsrecht)……依据依法律行政原则,行政唯有在有法律的授权依据时,才能通过命令或强制侵入个人自由的范畴,要求个人为一定作为或是进行财产处置”[46]。上述观点同样清晰地表达于托马关于基本权利的思考中,“……宪法国家中所有法律主体的公权都是从依法律行政原则中产生……任何人按照法律自由地行使其权能,按照法律自由地处分其权利,都不应受到违法限制……所以,以消极地位为基础请求、以法律为准据的自由,这种完全意义上的一般请求权是存在的,这是法逻辑的必然”。而且,这种基于一般自由所产生的请求权是伴随着权力分立原则的贯彻,“将自由与财产纳入法律的保留,据此将市民无法律依据则不受限制的自由打造成其最重要的基本权利”[47],才获得实现的。据此,在耶利内克那里只是通过自然法而获得证立的一般自由,在布勒处经由依法律行政、法律保留而获得了实证法上的基础和保障。而布勒的论证也使作为现代行政法核心的“依法律行政”原则同样展露出主观化面向。
自布勒起,德国公权理论的实证主义性格彻底确立。“个人的法地位由客观法具体塑造,个人主观公权利的存立必须依赖客观法”,成为公权理论的固定构成。这些认知明确表达了一种“权利法定主义”[48]的基本立场。这一立场又被德国学者归纳为主观权利的客观法依赖。客观法依赖也使德国的公权理论与自然法所主张的个人权利为先验存在,其优于客观法且不受制于客观法的观念迥异。
既然个人与行政间的关系不再通过某种先于法律的自由与权利(vorgesetzliche Freiheit),而是由具体的实定法来确定,那么就不存在普遍意义上的主观公权利,即不存在普遍的“法律执行请求权”,存在的仅仅是基于具体的客观法规范所产生的单项请求权,而个人的法律地位也由这些具体的、个别的单项请求权所塑造和勾勒。[49]这一认知产生的直接结论就是:在“行政应按照行政秩序规范追求其目标价值”与“私人被作为权利予以保障的利益”之间并非完全重合,它们之间存在一定的场域并不能为私人权利所覆盖,而这个场域就是所有人均沾的反射利益。换言之,与客观公法规范对应的空间并非都是主观公权利,它还包含反射利益,它们之间的对应关系如下图所示:(https://www.daowen.com)

图1 客观公法规范、主观公权利、反射利益的对应关系
主观公权利的客观法依赖,标示出一种带有强烈德国法色彩的公法权利观,但同时也是公权理论最易也最常受攻击之处。强调主观公权利的客观法依赖,不可避免地会给人留下如下印象,即其使个人公权的存立受制于立法者的意愿,这一点无疑是自然法所反对的。此外,既然强调国家的客观义务对应的空间并非都是个人的主观公权利,从法技术而言,也会持续面对需区分主观公权利和反射利益的难题;在现实效果上,强调主观公权利和反射利益的区分,也的确可能产生限缩权利保障的效果。有关德国公权理论的很多争议基本都围绕这一问题展开。受公权理论的影响,现代德国公法诉讼的最重要议题就是如何区分主观公权利和反射利益,界分标准的提供不仅成为对所有尝试阐述公权理论的学者的理论要求,而且还体现于所有具体个案的裁判说理中。伴随权利保障要求的扩张和公法诉讼的发展,这一问题又逐渐演变为公法权利究竟应为“法律所保护的利益”还是“法律应保护的利益”的观点之争。