公权理论的发展演变

在公权发展历史上，布勒的影响与耶利内克同样重要，他不仅实现了公权理论的彻底实证化转向，还提出了著名的公权判定三要件。与耶利内克在一般意义上讨论主观公权利不同，布勒对公权的研究还在于为行政诉讼原告资格的判定提供基准，并借此实现“主观公权利概念与行政诉讼制度间的解释论整合”^[22]。正是在此志向支配下，布勒的公权三要件使实体法上的主观公权利概念与诉讼制度产生对接，并在此后彻底支配了公法诉讼在诉权问题上的基本思考。

但受时代所限，上述三要件相对严苛，这就直接造成了个人主观公权利的削减。第二次世界大战后以巴霍夫为代表的公权修正论对上述三项要件的要求进行了很大程度的缓和。在公权修正论中，巴霍夫剔除了布勒公权理论中的强制性规范和援引可能性要件，仅余保护规范理论。^[23]强制性规范的剔除与现代裁量理论以及无瑕疵裁量请求权相关；而援引可能性的剔除则因为第二次世界大战后经由《德国基本法》第19条第4款所确立的“无漏洞司法保护”原则。因为判定基准的集约，主观公权利的证立问题，完全凝结为客观法规范是否具有私益保护性的问题，即完全转化为判定客观法规范是否具有私益保护指向的“法解释作业”。(https://www.daowen.com)

在巴霍夫之后，有关主观公权利的讨论彻底为保护规范理论所垄断。但有关如何从客观法规范中析出“私益保护性”的见解格外庞杂，这也使保护规范理论最终汇聚为“有关解释方法、基准和规则的整体”^[24]。德国学者为方便梳理，大致将巴霍夫之后的公权学说笼统地称为“新公权理论”（Neulehre des subjektiven oeffentlichen Rechts）^[25]。新公权理论的代表为阿瑟曼。与其他新公权论者相同，阿瑟曼同样主张对法规范的客观化解释，承认基本权利对于一般法解释的影响。但他认为，在推导主观公权利时，一般法具有优先性（Vorrang des einfachen Rechts）^[26]。这种“一般法优先”的主张，又与其所提出的“分配行政”（Verteilungsverwaltung）概念相关。“分配行政”意指，在现代国家，私人间的利益分配已经不再是通过私法手段，而是通过行政决定来完成，行政法在此应被重新理解为以公共性为媒介的私益间的分配法，而非公益和私益之间的冲突法。^[27]传统的双边行政关系也被扩展为三边或多边法律关系。在这些法律关系中，一般法作为利益调整手段被予以特别强调，立法对于冲突利益间的权衡特权也应获尊重，其原因在于，这种权衡特权是宪法赋予立法者的形成自由，即对于如何调整、型塑社会中交织冲突的利益，立法者负有首要义务。事实上，阿瑟曼在此处所说的主观公权利的判定应以“一般法优先”，主要是针对相对人之外的第三人（Dritt）。而行政作用的直接相对人，在基本权获得普遍承认后，基于基本权的防御权功能就可直接推导出其主观公权利。因此，主观公权利和保护规范问题也在新时期转移至第三人领域，如行政法中的邻人或竞争权人，这些人并非公权力直接作用对象的相对人，他们与相对人以及行政机关也构筑出较传统双边关系更为复杂的三边或多边关系。在这些多样化的法律关系之下，是否承认第三人的利益地位为法律上的权利，就属于阿瑟曼所说的立法者在分配行政下的形成自由；而如何证立第三人主观权利的问题，在法技术上又依赖于对客观法规范保护意旨的解释。

至此，从布勒到巴霍夫再至阿瑟曼，公权理论的意涵要素、功能作用和适用场域都发生很大变化，而这些变化又都体现出时代的更迭转换。