(二)外部挑战

(二)外部挑战

除体系内部存在巨大缺陷外,行政行为同样面临诸多外部挑战。新时期复杂的现实变化使传统行政法在整体上也受到巨大震荡。作为传统行政法中最重要的一环,行政行为无疑处于“震荡的漩涡中心”[60]。也正是从这个意义出发,行政行为所遭遇的以下外部挑战,同样为我们提供了观察现代行政结构的整体变迁对传统行政法体系冲击的一个重要切面。

1.行政的角色转换与行政法的定位变革

在行政行为的初创时代,行政主要表现为侵害(Eingriffsverwaltung)样态,而行政法的整体教义也主要着眼于“侵害防御”(Eingriffsabwehr)以及为规范行政提供基准(Kontrollmassstaeben)[61]。迈耶之所以将行政行为置于行政法的中心,也是希望以“警察法为模板”,“为行政领域如何规范,以及行政决定如何做出提供示范”[62]。但时过境迁,侵害防御在现代行政法的目标定位中所占的比重已经大大降低,相反,如何为复杂的行政现实提供导引,特别是如何在生存照顾(Daseinsvorsorge)、给付行政以及计划行政等领域更灵活有效地完成行政职能,成为现代行政法亟须解决的重要课题。而在这些领域中,单纯的行政机关与相对人的双边关系已经相对化,行政机关所面对的是更复杂和多元的利益格局,这就在相当程度上表明:“今日的行政法不能再被仅仅理解为公共利益和私人利益之间的冲突法(Kollisionsrecht),而已经在相当程度上演变成,在公共行政的框架下,权衡私人利益和私人诉求的‘再分配法’(Distributionsrecht)。”[63]德国学者利特尔(Ernst-Hasso Ritter)在论及行政角色的转变时同样认为,行政已经从纯粹的“高权主体”,演变为一个“相互限定的行为进行交换往来和连接互动的平台”[64]。角色的转变使行政机关在完成行政职能时,越来越倚重与公民的相互协商与共同合作,尤其在经济法、社会法、环境法、租税法以及保险法等领域,行政与公民之间非型式化的合作更成为具有关键意义的行为手段。这些变化都让越来越多的学者笃信,“合作化的(kooperative)、非型式化(informal)的国家,以及合作化的、非型式化的行政必将成为行政法学理的核心命题”[65]

行政法教义学的定位调整,以及行政的角色转变,都使型式化的行政行为在法体系中的重要性大大降低;其固有的单一视角、稳定格局,以及静态的处理方法,在“权衡相互冲突的私益”以及“促进法律关系主体的交互往来”方面,也表现出很大的局限。总之,在现代行政任务和以行政行为为代表的传统行政法学理之间,一种紧张关系已经清晰呈现。

2.行政高权的式微与合作行政的涌现

与行政角色转变相呼应的是行政高权的式微与合作行政的涌现。在现代社会下,国家所面对的不再是一些结构简单的,能够用一般的、抽象的法律加以规制的行政关系;而行政任务也不再仅通过行政机关强制性、单方性的高权命令就能达成。这就造成,一方面社会需要国家和法律予以调整规制的需求持续存在;另一方面,传统行政的高权管制方式又凸显局限。于是,一种尝试填补和修正传统模式的合作行政(kooperative Verwaltung)[66]应运而生。

在合作行政的模式下,国家或行政机关不再居于核心地位,行政职能通过分散的、多中心的结构模式予以实现;相对人也不再只是被管制的客体,而成为分担管制功能和任务的主体。[67]在管制方式上,行政机关不再拘泥于传统的高权方式,相对人的参与协助,使行政管制以一种交互合作的方式进行。[68]

合作行政提升了行政决定中的“民主含量”[69],但它同样对传统行政法体系提出重大挑战。在合作行政下,从前二元区隔的国家与社会之间的距离,因国家不再单方地定义公共福祉与实现公共福祉,以及行政任务的多中心实现结构而渐次消弭;行政意志与个人意思之间的差异、行政决定的单方性,也因行政决定做出过程中广泛的公众参与,而逐渐模糊甚至被彻底磨灭。这些外部背景的变化都使传统行政行为在面对新兴行政事务时力道渐失。此外,在合作模式下,行政决定的正当性基础不再仅依赖于实体的正确性,相反,决定是否通过相对人参与、协商与合作的机制达成,各方利益主体是否都适宜地表达了自己的意见和诉求,这些原本在传统行政法中只具有“辅助功能”的程序要件变得骤然重要,甚至从根本上决定了行政决定的可接受性和正当性。[70]这些因素也使原本由“构成要件”和“法律效果”组成的,特别依赖法律涵摄技术的行政行为受到挑战。

行政高权的逐渐式微与合作行政的大量涌现,弱化了行政行为的重要性。但与其说在面对合作行政时,行政行为丧失了原有的规范效能,不如说侧重于以行政权力为主轴,惯于对行政予以型式化规范的传统行政方式法教义学,在合作行政勃兴时遭遇重大困难。而这种困难本质上反映的又是传统国家/社会二元区分的渐次模糊,对于传统行政管制结构和方法所产生的剧烈震荡。合作行政的发展强烈摇撼了国家/社会二元的区分前提,不仅行政决定过程,连带行政管制任务的承担也都向个人开放;管制者与被管制者之间的角色混同与相互转换,已经远非“公私混同”“互相遁入”所能够归纳和形容。这些重大变化都引发人们对行政法是否要进行结构性调整与系统化变迁,是否要重塑“与时代相符的行政法观念”(zeitgerechtes Verwaltungsrechtsverstaendnis)[71]的思考。

3.行政的行为选择自由与公私行为的混同

造成行政行为高权式微的原因并不仅限于此,同样包含行政为应对复杂现实而不断扩张的行为选择自由,以及公私混同现象的大量涌现。(https://www.daowen.com)

与国家与社会的二元区分相同,公法与私法的区分同样是现代公法,尤其是行政法得以体系化建构的基本前提。因此,不论公法/私法的区分究竟是一种“先验的”“历史的”,还是一种“制度的”或“技术的”,它都构成了理解行政行为属性特征的思想前提。行政行为是一种公权行为(德国法又常常称之为“高权行为”[72]),这一点自迈耶时代至今都未被改变过;也正因为其公法属性,行政行为得以成为行政法治的重要工具[73]

但公法/私法或者行政的公权力行为/私经济行为的划分,从本质上说只是为理解和归纳复杂的社会现实,而塑造出的“理想类型”,也因此不可避免地出现固定、僵化、呆板,并无法对复杂的社会现实予以彻底澄清和说明。如果说在迈耶的时代,偶现的行政私法行为还不足以构成对行政法总论的整体挑战,那么现代国家下公私的斑驳混杂,就不仅使公法/私法区分的所有经典理论几乎都丧失说服力,还直接对行政行为的基本框架提出挑战。现实中,行政机关大量选用灵活多样的私法方式履行行政职能,不仅使行政行为原本的核心地位受到削弱,也使以公法行为为核心的行政方式法教义学,在面对这些公私混同现象时凸现缺陷。

在德国,很多学者从行政可就其行为方式做最适当、最合目的的考量这一判断出发,认为行政机关在履行行政职能时,拥有行为方式的选择自由。“行政法虽然是公法,但这并不表示行政任务的履行仅能通过公法的方式进行”[74],同时,行政法中也的确无法找到私法形式被明确予以禁止的规定[75],因此,当行政机关面临复杂行政任务时,完全可根据事务属性决定是否采用私法手段,这种自由本质上属于行政所拥有的一种选择裁量(Auswahlermessen)[76]。尽管上述观点遭遇很多学者批评,认为如果宽泛地允许行政随意转换到私法领域,并享有如私人主体一般的“私法自治”,就会有行政遁入私法(Flucht in das Privatrecht)、逃离高权(Flucht aus der Hoheitgewalt),进而规避公法规制,如瑕疵理论、存续力理论以及高密度的合法性审查的危险[77]

但在现代国家下,行政运用私法的空间不断扩张,已经成为不争的事实。为使宪法上的合法性标准(die verfassungsrechtlichen Legalitaetskriterien),不至于因为行政机关选择私法方式而被破坏,很多学者进而提出,公法的基本约束,如基本权利保障,在行政机关选择私法方式行为时,也都应有所适用。[78]甚至有学者主张在纯粹的公法和私法领域之外,还应有第三种法律领域——行政私法(Verwaltungsprivatrecht)的存在,即在行政机关选择私法行为手段时,也并非完全摆脱公法约束,对此类行为应有公法与私法的共同适用。[79]但无论如何,行政行为广泛的选择自由,以及公私的斑驳混杂,都对原本公私分明、理路井然的传统行政方式法教义学提出挑战。

4.风险社会的到来与行政决定确定性与可测性的丧失

行政行为之所以在传统行政法中居于核心重要的位置,关键点还在于:作为行政领域的重要秩序要素,它通过自身的个体化和确定化功能,实现了行政领域的法安定性与可预见性。而德国法又始终将这种安定性与可预见性,作为法治国的核心要素予以特别强调。但风险社会的到来,使行政行为的确定性以及由其所代表的法安定性、可预见性与可计算性等法治国价值受到摇撼。

风险社会(Riskogesellschaft)的概念源自德国社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)在1986年出版的《风险社会》一书。该书出版后的20多年来,有关“风险社会”理论的影响与日俱增。作为一种对现代社会结构特征的全新描述,风险社会理论认为,伴随现代性与科学技术的飞速发展,人类已经进入了一种风险社会,这些风险远非过去所能比拟,它们不仅具有“不可知性”“整体性”“不确定性”“建构性”和“全球性”,其所拥有的科技维度已使人们不再笃信,风险能够通过科学理性予以确定和消除。[80]

在风险社会中,行政必须完成风险防止、危害预防以及风险预防等诸项功能,与传统的危险排除不同,现代风险时时存在又无法准确估测,在很多时候,行政机关不得不在经验知识储备并不完全充分的状态下,对未决事实做出决定,而这不仅要求行政决定必须具有高度的弹性和应变能力,同样促使行政在特定领域主动或被动地尝试挣脱传统行政行为的框架约束。[81]但这种突破以牺牲行政的确定性和稳定性为代价。而且,伴随不稳定和不确定的情况加剧,现代行政的不透明性和不可控性同样凸显,“人民常常感觉被交付于某种不可预测、不可控制的力量,对于这种力量作用的内在界限,以及自己因此必须付出的自由限制和负担代价,几乎无法做出评估预测”[82]。这些背景悉数对以确定性和稳定性为核心要素的行政行为造成了巨大伤害。因为要应对可能发生的风险,行政就必须采取积极行动予以干预,但传统行政法治以“法律保留”作为行政干预的依据,以“比例原则”作为衡量干预界限的基准,以“司法审查”作为防止行政过度干预的屏障。由此,“自由还是安全”便成为风险社会下行政不断面临的两难选择;行政行为作为行政基本单元的核心地位,也因为风险社会下决定确定性与可测性的丧失而遭遇危机。

事实上,与合作行政一样,行政行为在风险社会所遭遇的危机,反映出的仍旧是传统行政法体系在现代国家所面临的挑战,换言之,是“风险社会”与传统“法治国家”之间的紧张关系。法治国的核心是使国家同样受法拘束,其本质是限制国家权力,对国家予以防备(Staatsabwehr),但在国家应积极应对风险的要求中,却潜伏了“一种使预防危险的极权主义合法化的倾向”[83]。正因如此,当代很多德国学者甚至认为,国家在日益强化风险预防措施的过程中,传统法治国同样遭遇“风险”:在国家进行风险规制的几个重要领域,如内政安全和环境保护领域,法治国家已经蜕变和败坏为“将某种秩序理念全面贯彻到社会所有面相与生活关系的‘监控与预防国家’(Ueberwachungs-und Praeventionsstaat)或变成了‘生态独裁’(Oekodiktatue)”[84]。因此,如何弥合“应对风险”与“恪守法治”之间的矛盾,又如何在确定性和可测性日渐丧失的前提下,维续传统行政行为对于行政适法性的控制功能,不可避免地成为现代行政法学必须应对的难题。

综上,尽管行政行为自创设起就具有实践法治国的功能,并作为“法治国下的目的性创设”,而拥有面向未来的、持续性的塑造能力[85],但作为20世纪末的学术创造,它不可避免地带有时代局限,并逐渐与新的行政现实相脱节。