传统三要件的缓和与巴霍夫的修正理论

(二)传统三要件的缓和与巴霍夫的修正理论

布勒对主观公权利要件的提炼,都是其实证主义权利观的延伸,其目的是通过诉诸实定法明晰和巩固个人针对国家的法地位。但因为对客观法规范强制性的强调,将诉讼可能添加为公权要件以及在解释法规范“私益保护性”上的严苛,传统的公权三要件在相当程度上削减了个人公权的范围。第二次世界大战后,因为权利保护需求的扩张,上述三要件的严苛性渐次获得缓和,对此起到推进作用的当属巴霍夫(Bachof)的公权修正论。在修正论中,巴霍夫剔除了布勒公权理论中的强制性规范和援引可能性要件,仅余保护规范理论。即使在解释客观法规范的私益保护性上,巴霍夫也与布勒出现明显区别。

1.无瑕疵裁量请求权与规范强制性要求的破除

在布勒的公权理论中,唯有强制性的客观法规范才会生成公民的主观公权,裁量性规范并不存在个人请求权的成立空间。但第二次世界大战后由巴霍夫等人不断发展出的裁量理论认为,即使是赋予行政机关裁量权的规范,同样具有设定个人法律地位的属性,这种法律地位在逻辑上也同样能够被观念为一种私人权利,即“无瑕疵裁量请求权”。无瑕疵裁量请求权所保障的并非只是行政机关合义务的裁量,还有个人“不受违法裁量行政侵害的法地位”[65]。据此,行政在享有裁量空间时,须谨守裁量界限、符合裁量目的,保证其裁量决定不致罹患违法瑕疵,不仅成为客观法的要求,同样也是对个人主观权利的维护。由“无瑕疵裁量请求权”更进一步,如果行政裁量因为个案发生收缩,即被告仅有一种合法的裁量决定可选择时,个人就可请求行政为特定行为。对无瑕疵裁量请求权的确认,不仅使主观公权利与强制性规范之间的关联被破除,也使传统公权体系中又添加了全新的权利类型。

2.无漏洞的司法保护与诉权概括主义

布勒将诉讼可能添加为主观公权的要件,其理论也因此被评价为,“不过是在可以在裁判上诉求之物之上盖上了权利的名字”[66]。而公权理论向诉讼法的倒退又因为行政诉讼的列举主义更趋强化:主观公权利只有在“能够获得法律救济的情形下”才获承认,公权也因此成为一种例外现象。

但第二次世界大战后德国“无漏洞司法保护”理论的提出,使“公权的例外性”最终为公权的一般的、概括的诉讼可能所替代。[67]根据《德国基本法》第19条第4款的规定,“任何人其基本权利受到公权力侵犯,司法保护之门就是敞开的”。据此,对诉请行政救济的个人而言,已经无须再追问其是否在具体情形下被赋予了个别的诉权,只要有权利保护的必要,就可诉诸司法救济。这一点又被总结为《德国基本法》的“无漏洞司法保护”观念。“无漏洞司法保护”所主张的,是一种与列举主义相区分的概括主义的诉权原则,即个人在实体公法上被承认的所有权利,都被赋予了一般的诉讼可能。只要原告所主张的是自己的请求权,那么其诉讼可能就已为实体法上的请求权所吸收,而无须再作为诉讼问题予以检验,布勒的“援引可能性”要件因此被破除,公权理论也由此从诉讼法思考中解放出来。[68](https://www.daowen.com)

3.私益保护性的客观化解释趋向

主观公权与强制性法律规范以及诉讼可能之间关联性的破除,使传统公权三要件中的两项要件的判定权重渐次丧失,主观公权利的探求和检验也逐渐凝结为:“客观法规范在保护公共利益的同时,至少同样服务于某个特定的人或人群的私人利益”[69]。因此,主观公权利的经典要件中至今保留下来的只余“保护规范”。

在解释客观法规范的私益保护性上,巴霍夫也与强调主观解释的布勒有明显区别,客观化的色彩明显开始变强。布勒提出客观法必须具有私益保护性才能生成主观公权利,但在解释客观法的“个人利益指向”时,布勒格外倚重对立法者主观意图的探求,而这一点同样有其历史背景。在布勒时代,德国国家法因深受实证主义法学的影响,基本权利的主观性格一直被予以否定。在格贝尔《公权论》(Ueber oeffentliche Recht)一书中,虽然承认个人享有防御性权利,却认为这些权利只是君主行使权力的界限,是国家权力行使的客观、抽象的法规范。拉班德(Laband)也同样认为,“基本权利并非权利,因为基本权利并无标的(kein Objekt)”。据此,因为个人在公法上的权利并非从基本权中获得证立,而是依赖于立法者的特别赋予,个人是否享有公法权利就取决于立法者的意志,因此对客观法保护意旨的探求也以立法者的主观意志为准。[70]而这也是布勒将基本权利列为典型的主观公权利的原因。为缓解主观化解释可能带来的严苛结果,布勒在保护规范理论中又纳入了事实影响,也承认“私益保护性”的推定,“如果这项规范事实上(faktisch)对个人利益提供了保护,或者至少无法预见其他的可能,则可确认其本身即具有这样的目的,而这项客观规范也因此能够成为主观公权利的适宜基础。这一方法也同样适用于那些同时服务于公共利益和个人利益的规范的目的确定”[71]

但时代变迁,在巴霍夫的修正理论中,对客观法规范私益保护性的解释已经趋向客观化。“受保护的私益范围的认定,应就构成公权利根据的法规整体,经由个别或关系规定条文之构成要件、体系结构、目的或立法者旨意等解释方法。”“必须考察法规与法秩序整体的意义关联,探究位于法规基础的利益评价。其实,现在的利益评价是重要的,而非规范制定当时。”[72]此外,在巴霍夫看来,宪法和基本权的作用同样应被纳入客观法规范的解释中,“……并纳入基本权与其所形成之各种价值秩序、人性尊严或人格发展自由、法治国家原则、权力分立原则、比例原则、平等原则、信赖保护原则、明确性原则等宪法或行政法上各种基本原则,客观判断该私益是否为相关法规所保护。”这一点显然受到基本权教义学中“基本权扩散作用”的影响。但与布勒“试探性”地肯定事实影响可推定存在主观公权利不同,巴霍夫反对对客观法规范“私益保护性”的推定,“个人根据客观法享有利益时,权能基于基本法的社会法治国理念而被推定。但前提是,该利益不是单纯偶然的东西,而是出于给予利益的法规范的目的”[73]。据此,如果只是单纯的事实影响,在巴霍夫那里只能被作为反射利益。这一点可以说更强化了主观公权利判定上的“规范性”要求以及实证化取向。

巴霍夫的修正公权理论,即完全以客观法的私益保护性作为公权的核心基准,随后成为德国通说。在摒弃了“强制性规范”以及“诉讼可能性”要件后,德国法上的“主观公权利”与“法律所保护的利益”彻底等置。也因为判决基准的集约,主观公权利的证立问题,完全凝结为客观法规范是否具有私益保护性的问题,即完全转化为判定客观法规范是否具有私益保护指向的“法解释作业”。