新的行为模式的创设
传统行政行为理论强调决定的明确与稳定,虽在整体上提升了行政的可预测性与可计算性,却缺乏应对复杂情势的弹性,尤其是在现代社会下,行政机关越来越多地被要求针对各种风险进行评价估量并及时做出反应,上述弊端便格外突出。
事实上,传统行政行为学理并非没有适应弹性需求的规制工具。在有关行政行为形成条件及规制效果的多样性规定中,已经有明显的“弹性化储备”[97]。例如,行政行为的附款(Nebensbestimmung)在确保行政稳定性和羁束性的前提下,为个案决定的弹性与灵活性提供了制度可能。[98]除上述传统机制外,行政行为理论更尝试通过创设新的行为模式,来克服弹性与灵活性匮乏的弊端。
1.暂时性行政行为
在各种新兴行为模式中,暂时性行政行为(Vorlaeufiger Verwaltungsakt)最引人关注,其本质是行政机关在尚未完成相关事实的终局调查和确认时所做的阶段性决定。[99]这种行为最早出现于德国租税法领域。在此领域中,德国法例外地允许在税额尚未最终确定时,税务机关可基于纳税人的申报,做出暂时性的有关税额确定的行为。[100]这种做法后来延伸至社会法领域,《德国社会法典》同样规定:针对当事人的金钱给付请求,行政机关虽未最终确定数额,但可先行通过暂时决定予以给付,嗣后保留予以纠正甚至要求返还的权力。[101]暂时性行政行为在诸多领域的广泛适用,被认为是有效克服了传统行为模式过于僵化的弊端。其优势在于:它只是一种暂时性的决定,而非终局性的,这种决定的做出并不需要行政机关对事实要件有全面、彻底的概观了解(Ueberschaubarkeit),行政机关因此被赋予了迅捷反应的可能。暂时性行政行为灵活迅捷的功效也在那些特别强调“时间要素”的行政领域尤显突出。试想,如果有一复杂情势需要行政机关迅速做出回应,但行政机关仍旧按照传统行为步骤,按部就班地进行事实调查、法律解释以及规范涵摄后再做出决定,那么相对人所期望获得的利益就有可能因时间浪费而最终落空。从这个意义上说,暂时性行政行为所欲维护的是“决定时间的正确性”(Zeitgerechtigkeit)[102],其目的也在于避免因行政的决定做出时间过长而导致相对人利益受损。(https://www.daowen.com)
2.先行裁决与部分许可
先行裁决与部分许可可以视为暂时性行政行为在特定领域的体现,它们同样旨在通过允许行政机关在尚未完全查清案件事实的情形下,对已决部分先行决定,或是先做出部分许可,来提升行政的灵活性。其中,先行裁决(Vorbescheid)是指在大型许可中,行政机关对某些能够预先确定的单项许可前提,如对建筑项目的地点(Standortvorbescheid),或建筑项目的理念(Konzeptvorbescheid)等问题先行决定。这种先行决定对行政机关嗣后是否会做出整体许可(Vollgenehmigung)并没有拘束作用,换言之,相对人并不能基于这种先行裁决,对行政机关嗣后会做出整体许可抱有期待。[103]
部分许可(Teilgenehmigung)强调的是行政机关对申请人的整体许可申请进行了限缩和修正,仅先许可了其中的部分内容。与先行裁决相同,部分许可中同样包含着一种“情势变更的保留”(Situationsvorbehalt)[104],即部分许可只是行政机关对已决事实和利益的判断与权衡,它仅具有暂时的正确性,行政机关完全可以在嗣后将其推翻,而传统行政行为学理中有关限制行政机关嗣后撤销(Ruecknahme)和废止(Widerspruch)行政决定的规范也因此不再适用,换言之,行政行为对做出机关本身的拘束效力(Bindungswirkung)基于这种内在保留而被弱化。[105]先行裁决和部分许可都主要适用于建筑法,尤其是大型的建筑项目许可中。这类案件的利益主体和利益类型往往多元复杂,此时,如果仍旧要求行政机关在甄别所有的案件事实、提取和权衡所有可能利益的前提下,再做出最终决定,可能就会严重损及许可申请人的投资利益。除建筑法领域,这类行为新近也被广泛适用于环境法领域,其在平衡污染防治和经济发展方面的效果同样获得人们肯定。[106]
综上,无论是租税法和社会法领域的暂时性行政行为,还是建筑法、环境法领域中的先行裁决与部分许可,这些全新的行为模式都旨在通过赋予行政机关对未决事实做出决定的可能,来提升行政应对复杂现实的弹性。而这种弹性机制同样又在相当程度上克服了传统行政方式无法对风险及时做出反应的局限,并通过赋予行政机关做出暂时决定的权能来保障在处理风险时的“型塑空间”[107]。同时,因为行为的“暂时性”,这些决定相较其他典型行政行为,并不严苛地受到存续力原理和信赖保护原则的约束[108],行政也因此获得了嗣后变更的空间,这也使行政对风险本身的确定和探求变成了一种相对开放的、持续的过程。