(一)核心理论
主观公权利和保护规范理论均源自德国。德国法同样用其判定行政诉讼原告的诉讼权能(Klagebefugnis),而德国法上的诉讼权能与我国行政诉讼的原告资格基本相当,鉴于我国行政法与欧陆法系在理论与制度上的亲缘性,这一点也成为德国学理为我国行政审判所借鉴的重要原因。
1.主观公权利
在德国现代公法中,主观公权利(subjektives Recht)被定义为“个人根据公法规范所享有的,为自身利益而向国家要求为一定行为、不为一定行为或承担一定容忍义务的权能(Rechtmacht)”[13]。从历史渊源而言,公权理论是19世纪法学发展的产物,其系统建构可追溯至耶利内克。耶利内克根据“地位理论”(Statustheorie)[14]对公民的主观公权利予以体系化归纳,并以此彻底破除了绝对主义主权观念下的“公权否定说”[15]。自此,公法尤其是行政法不再只是客观法秩序,而是与私法一样的个人请求权体系;个人也不再是国家作用的“客体”,而一跃成为向国家拥有权能的“主体”。在耶利内克之后,布勒(Ottmar Buehler)又对主观公权理论进行了重要发展,他不仅提出了迄今仍在沿用的主观公权利的经典概念和判定公式,而且摒弃了耶利内克公权理论中的“自然法”意味,使这一概念彻底转向实证法的框架下。[16]
主观公权利理论的本质是确立和界明个人相对于国家的法地位(Rechtsstellung)[17]。因为这一概念的提出,个人与国家的关系不复绝对主权国家之下的权力作用关系,而是被重塑为相对对等、彼此独立、权利义务交互往来的法律关系。但受实证主义法学观的影响,主观公权利又与英美法传统下的“自由观”截然不同,其中的差异或者说主观公权利的核心要义又表现为如下几点。其一,主观公权利概念建立在客观法(Objektives Recht)与主观权利(Subjektives Recht)相互区分的基础上。公法不仅是客观法秩序,同样也是个人的主观权利体系,这一点是对此前一度甚嚣的“公权否定说”的否定,德国法也因此将由耶利内克发起的公权运动称为“公法秩序的主观化”(Subjektivierung der oeffentlich-rechtlichen Rechtsordnung)[18]。其二,主观公权利的产生依赖于客观法,即“权利法定”[19]。公权学说并不承认个人相对于行政的“先于法律”或“先于国家”的概观的、抽象的一般自由的存在,相反认为个人针对行政的请求权由具体的实定法来确定,而个人的法律地位也由这些从实定法而来的具体的、个别的单项请求权所塑造。其三,客观法与主观权利并非一一对应,即并非所有的客观法都会构成公民的主观权利,某些公法规范只是设定了行政执行法律的义务,但与这些公法规范对应的却只是个人的反射利益(Rechtreflex)。换言之,与客观公法对应的空间是由“主观公权利+反射利益”共同填满的[20]。由此,尽管个人在公法上的权利可被称为“法律执行请求权”(Gesetzesvollziehungsanspruch),但德国法否定个人概括的“法律执行请求权”,认为公法请求权应是具体、个别的[21]。至于何种公法规范会生成主观公权利,就会涉及保护规范理论的适用。
公权理论在德国法中历经复杂流变。最初的公权理论认为,个人的主观公权利涵盖了“个体相对于国家的所有法律地位”[22],其范畴既包含行政法上的主观公权,也包含国家法上的主观公权,尤其是公民的基本权利。但伴随基本权利法教义学的型塑完成,德国出现基本权利和行政法上的主观公权的理论二分(Lehrendualismus)[23],主观公权利的重心也转入行政法领域,并成为判断公民在行政法上的请求权的专属概念。在行政法领域,因为基本权利理论的影响,行政相对人的主观权利获得普遍承认:只要诉讼原告是行政措施的相对人(Adressat),基于一般自由权中包含的“个人免受国家不当干预和违法负担”的要求,就足以证明其主观权利受损,而无须再寻求一般法依据。[24]主观公权利的判定问题也因此集中于第三人(Dritt)或利害关系人(Betroffene)领域。[25]而对第三人主观权利的判定,德国法依据的就是保护规范理论,即基于对“行政规范的私益保护性”的解释。(https://www.daowen.com)
2.保护规范理论
保护规范理论(Schutznormtheorie)一直以来都是主观公权利理论的固定构成。在布勒提出的主观公权利的三项判定要素中,保护规范理论就居其一。除保护规范理论外,另外两项要件还包括:强制性法律规范(Zwingender Rechtssatz),以及法律权能(Rechtsmacht)或者说诉讼可能(Klagebefugnis)。[26]但在嗣后发展过程中,强制性法律规范和诉讼权能要素分别伴随裁量理论的发展以及行政诉权的普遍化而被破除,主观公权的探求和检验就逐渐凝结为:“客观法规范在保护公共利益的同时,至少同样服务于某个特定的人或人群的私人利益”[27],即产生主观权利的客观法规范必须包含“个人利益的保护指向”(Individualinteresserichtung)。
保护规范理论要求,公法规范在保护公共利益的同时,至少要同样服务于特定的私人利益,始能确认主观公权利的存在,而这也就使主观公权利的存立系于实定法规范的“私益保护性”上。“私益”要素显然是对私法权利理论的吸收,但其在公法中意义重大。因为所有的公法规范都旨在保护公共利益,而要求其必须兼具“私益保护性”才能生成主观公权利,再次使主观公权利与客观法规范之间的一一对应关系被截断。由此,保护规范理论也成为区分主观公权利和反射利益的核心基准。
而对客观法规范的“私益保护性”问题的判断,在本质上又属于法解释的范畴。针对客观法规范的解释基准,保护规范理论也同样经历了从严苛到缓和的发展。在布勒时代,人们对客观法“个人利益指向”的探求,会格外地倚重立法者的主观意图;但第二次世界大战后新的保护规范理论则要求,法规范的保护目的并非绝对地,或是首要地、排他地、一次性地从规范制定者的主观意图中探求,而是客观地综合文义解释、体系解释、合宪性解释等方法,借此来判断系争规范是否为保护规范[28]。此外,因为基本权利法教义学的发展,新保护规范理论也更强调在解释一般法规范时,基本权利所发挥的“价值明晰、体系定位”作用,即基本权利的精神和价值,可以通过法解释方法,渗透至一般法的保护旨向的解释上。[29]保护规范理论在解释基准上的放缓,显然是为了迎合现代行政下不断扩张的公法权利保护需求。但即便如此,保护规范理论所主张的“私益保护性”的框架仍一直沿用至今。这也使公权理论在面对不断出现的新利益类型时,都必须回溯至请求权的解释框架下。