行政行为作为现代行政法总论核心的困境
以德国为代表的传统行政法学本质上就是一整套有关行政方式的教义学。这套法教义学的本质,在于通过将纷繁复杂的行政活动提炼归纳为行政行为、行政合同、事实行为等具体类型,再抽象整理出不同类型的行为方式的构成要件(Tatbestand)和法律后果(rechtliche Wirkung),由此使行政法整体置于行为类型的观察视角和规范框架下。[10]其认知兴趣是“从无法预测的、变动不居的多样性行政中,提炼出类型化的行为单元(Handlungsausschnitte),并使其遵守特定的法律要求,以及具备特定的法律效果”[11]。这种类型化努力包含着两项基本诉求:其一是通过简化行政机关对于行为手段的选择困难,促使其有效、客观、合法地完成法定职责;其二则是通过对行为方式的固定化、制度化和型式化,实现对公民的法律保护,以及对抗可能的行政恣意。[12]
在行政方式法教义学中,行政行为又是当然的核心。行政行为在德国法中常常与行政合同、法规命令(Rechtsverordnung)等一起被归类为“型式化行为”(formale Verwaltungshandeln)[13]。这类行为的概念、范畴、类型、体系以及与其他体系间的关联,经过长期的学理讨论和实践演练都已相对完备且固定,即已“型式化”或是“程式化”。在这些行为方式中,行政行为无疑是型式化程度最高的一种。它不仅最早被研究,在整体上也达到了其他行为难以企及的完备性。尽管传统的行政行为学理具备体系均衡、逻辑完整、制度严密的型式化优势,却也在很多方面凸现严重的功能局限。
1.缺乏对时间维度的把握
与民事法律行为一样,行政决定的酝酿和做出同样是一个动态的、整体化的过程。但传统行政行为学理只截取了这一过程的最终产品——行政行为(个案的行政决定),作为适法性考察的基本单元。德国学者奥托·巴霍夫将行政行为的这种观察方式形象地描述为“瞬间抓拍”(Momentaufnahmen)[14],但这样的瞬间性截取却使行政法学理不可避免地带有局部化、片段化、静态化的偏狭,根本无法关照到现代行政的动态性和程序性。
2.缺乏对相对人的关照
型式化行政行为所构筑的框架模式,是以行政权为思考起点,它将特定类型的行政行为与特定的适法性要件、法律效果紧密衔接,并通过这种方式达成法律控制与权利保护的目的。这种行政视角(Verwaltungssicht)[15]使行政行为并不像私法一般关注法律关系主体之间的互动往来,而只将目光集聚于作为法律关系一方主体的行政。[16]在这种思考模式下,相对人的参与和作用不可避免地沦为“艺术上的陪衬品”[17],其行为手段、辅助性义务以及这些义务所针对的对象等问题,也都因此无法在传统行政方式法教义学中获得体察。
3.缺乏对其他主体和多边法律关系的覆盖
传统行政行为学理将规制要点仅局限于“行政机关—相对方”的双边关系中[18],事实上,现代行政的决定过程愈来愈多地表现为由诸多主体共同参与、交互作用的多层级步骤,因此,在传统的“行政机关—相对人”的关系格局外,诸多其他种类的内部与外部关系同样大量涌现。尤其在建筑、经济和环境行政等特定领域,行政法律关系已不再只是一种双边关系,而更多地表现为三边甚至多边的关系。行政行为学理尝试发展出“具有第三人效力”或是“具有双重效力的行政行为”(Verwaltungsakt mit Dritt-oder Doppelwirkung)的新兴类型来应对复杂现实,但实践证明,这种努力并不特别成功。[19]尽管上述行为涉及对第三人的行政法保护,但在“行政机关—相对人”的固定格局下,第三人仍旧以面目模糊的“陌生人”(Fremdkoerper)[20]隐现,行政如何在相互冲突的私人利益之间进行权衡,以及所有关系主体的法律地位如何确定等问题,并未从根本上得到解决。
4.缺乏行为体系的整体均衡
作为德国法中最典型的一种“型式化行为”,行政行为几乎占据了行政方式法教义学的绝大篇幅,也是其中无可争议的核心。这就导致一方面,行政行为学理在德国法中因“养尊处优”而发展得异常成熟完备;另一方面,其他型式化行为以及非型式化行为的存在空间受到严重挤压。正因如此,德国学者评价说,行政方式法教义学“是以行政行为为基础的封闭范畴”[21],“并没有对其他多样的行政类型予以关注和整合”,因此,在根本上缺乏体系的“整体均衡和内部完整”[22]。
除上述批评外,因“结果导向”(Folgenorientierung)所导致的“法院中心主义”(Gerichtszentiertheit)、“异化于行政任务的抽象性”(Aufgabenferne Abstraktheit)等也都是行政行为常常遭受的质疑。[23]此外,对型式化、制度化的过度追求亦使行政行为在构造日趋精密细致的同时,不可避免地趋向抽象化和空洞化,激烈的反对者甚至讥讽其已日渐沦为一种“概念法学或形式法学”[24]。