行政行为:功能化的体系基础概念

(二) 行政行为:功能化的体系基础概念

人对外界的认识是通过概念和范畴获得的,概念体现的是人对于复杂多样的外部现实的抽象与归纳。如前文所述,概念作为体系的构成要素,无论在概念法学派,还是评价法学派那里,都具有关键位置,两者的差异只是概念法学派强调概念的逻辑性,而评价法学派关注概念的功能性。对于熟谙实证法学操作方法的迈耶而言,抽象概念同样重要,而其本人也是精于概念提炼和归纳的法学大师。“法律优先”“法律保留”“特别权力关系”“公物”“主观公权利”等这些今日为我们所熟知的现代行政法中的重要概念,均有迈耶的贡献。

在法体系中,并非所有的概念、规则和范畴都同等并列,拥有同等地位。将法实证主义发展到极致的纯粹法学大师凯尔森,将法体系描述为一种拥有不同位阶秩序(Rangordnung)的阶层构造(Stufenbau)[49],而构成法体系的规范或概念也因此拥有了不同位阶。在这种构造中,越是处于上级的法概念,其一般性与抽象性就越是明显;而越是处于下级的概念,其特殊性与具体性也越是增加。[50]如果借用凯尔森这种理路井然的描述观察迈耶的“概念王国”,则没有任何概念比行政行为(Verwaltungsakt)更加地位显赫,它最为抽象,涵盖性和统摄性最强,也最能表达和实践迈耶对于行政法治的追求。它对于德国现代行政法,就如同“法律关系”对于德国现代民法,不仅是法体系得以搭建的技术基础,而且是法体系价值得以实现的功能载体。

1.概念的抽象性、统摄性与确定性

一方面,就内涵外延而言,尽管由迈耶所塑造的“行政行为”借取了司法判决的要素,自始都与“个体化和明确性”特征[51]紧密相连,但这并不妨碍它拥有广泛的覆盖性。迈耶对于行政行为就是“行政向人民就什么是个案中的法(所为)的高权宣示”[52]的定义,使这一概念几乎涵盖了他所处时代所有的行政高权措施(Hoheitliche Massnahme)和干预行为(Eingriffsverwaltungs)。另一方面,迈耶的定义方式虽然使“行政行为”足够抽象、概括且富有弹性,人们能够在此基础上再做下位概念的衍生和类型化的析分,但它并非是内涵模糊、界限不明和可随意变动的。换言之,抽象性并不意味着概念的不确定性。在“行政向人民就什么是个案中的法(所为)的高权宣示”的凝练表述中,迈耶已经归纳出行政行为的核心特征:个体性(通过“个案中的法”的表述)、高权性(通过“高权宣示”以及“个案中的法应当是什么”的表述)以及规制性(通过“个案中的法应当是什么”的表述)。作为德国行政行为的重要意涵要素,上述三项特征一直为迈耶后世的德国学者所承继,并最终以更明确的方式被纳入《德国行政程序法》对于“行政行为”的实证法概念中[53]

2.概念的法技术特征与功能

宏观性、抽象性与广泛的覆盖性仅表明迈耶在进行概念创设时,对经验素材的充分回顾。而行政行为之所以能够从只是对经验对象予以把握的法概念(Rechtsbegriffe),上升为作为法体系基石的法学概念(rechtwissenschaftliche Begriffe)[54],还在于这一概念的法技术化特征与功能。迈耶期望建构独立的行政法学体系,这一体系既区别于传统行政管理的经验综合,也并非笼罩在政治阴影下的现世表达,它应该如民法体系一样,在对学科内容简单化(Vereinfachung)和统一化(Vereinheitlichung)的同时,充分地、彻底地“法化”(Verrechtlichung)[55],但这无疑需要相应的法技术手段。

从本质而言,所谓法体系的“法化”,就是法系统的自治性,是法系统区别于其他治理系统的独立性。回溯法理学的论证脉络,尽管概念法学、纯粹法学,直至哈特的新实证主义法学,无一例外都在主张法的自治性,但对法凭借何种手段能够得以自治,迄今为止,似乎再没有任何理论比卢曼的“规范上封闭、认识上开放”的“结构功能主义”[56]更具说服力了。在卢曼看来,法律的自治首先在于“符号性自治”[57]。不同于政治系统的“有权/无权”,宗教和道德领域的“善/恶”,法律体系使用的是“合法/非法”的二元符码,这个二元符码为法律系统所独享,而法律也正是在对事件的符码化过程中实现其功能的。[58]建立在“符号性自治”基础上的是法律的可操作性自治,任何法律决定都离不开事先存在的,从法律自身历史中凝结下来的,关于“如果……那么……”的条件性纲要(Programm),通过这一纲要,法律系统将环境的信息转化为法系统循环的条件性命题,并在对系统结构加以改变的同时,而“没有丧失掉它通过符码所确立的同一性”[59]

卢曼的上述论点,为我们理解行政行为概念对行政法体系的“法化”所提供的技术支持带来相当的启发。迈耶主张行政法治,就是希望将行政权力纳入“合法/非法”的符码约束之下。这种符码取代了德国传统行政学的“高效/低效”,或者国家学中的“正当/不正当”,成为独立的行政法学体系观察、评判进而约束行政的内在标准。而要对纷繁复杂的行政实践进行适法性判断,就必须在学科中创建某种规范的、稳定的、制度化的型式构造(formelle Handelungsklammer),由此将行政领域的主要活动都纳入这个构造下,之后再通过对这种型式构造的一般要件和法律效果进行学理析分,来为行政的“合法/非法”提供确定基准。[60]而行政行为正是能够达此目标的型式构造。它为多样化行政提供了稳定的、型式化的基本活动单元,借由这一单元,复杂的行政被纳入法体系的统一秩序之下;而迈耶以及后世学者关于行政行为合法性要件和法律效果的具体阐释,则又将法治国对于行政的具体要求,转化为有关行政行为法律效果的“如果……那么……”的条件性纲要。据此,人们也得以运用“合法/非法”这种法体系的特定符码来观察、评定和约束行政,而司法也获得了能够有效审查行政、判断行政是否适法的一般化标准。

除提供行政活动的基本单元和是否适法的一般基准外,型式化的行政行为作为法技术手段还表现在:以此概念为起点,行政法体系的各项要素都被有效地衔接和连贯起来。这种衔接首先包括横向的,即网状的,如行政行为的合法性要件、瑕疵理论、类型化区分、法律效果;其次还包括纵向的,即线性的,如行政主体、其他型式化行为、行政的司法救济机制、诉讼类型、审查步骤和检验标准等。行政法体系由此成为一个兼具“线性结构与网状结构的”[61],环环相扣、互相勾连的结构整体。尽管后世的德国学者也开始批评这种型式化的构造使行政日趋僵化和抽象,但几乎无人否定其对于行政领域的法制度化所拥有的重要价值。也正是从这个意义上讲,我们得以理解迈耶为何确信,“唯有经过型式化,才能够产生法治国的纪律(Disziplin)”[62],而此处的“纪律”,毋宁正是法治国下的稳定制度。

3.概念的法治国功能

事实上,无论是行政行为作为抽象概念所具有的广泛涵盖性,还是内在的法技术功能,都尚不足以使其成为德国行政法体系的核心概念(zentraler Begriff)或是基础概念(primaerer Begriff)[63]。行政行为之所以受到迈耶的如此倚重,并成为其新体系的“阿基米德支点”[64],根本原因还在于:自被创设时起,行政行为就被注入了“法治国”的价值内核和目标追求,是迈耶推行行政法治最重要的功能载体。

如上文所述,“行政法治”是迈耶进行行政法学体系化设计的思考出发点,这一思考同样主导了迈耶选定行政行为作为基础概念,并赋予其独特内涵的全部过程。众所周知,早在迈耶出版《德国行政法》之前,法国学理中就已经出现了“行政行为”(acte administratif)的概念。熟谙法国行政法的迈耶借用了这一概念外壳,通过全新阐释,赋予了这一概念自己的目的性追求。

如上文所述,在迈耶的法治观念中,法秩序的安定是法治的核心基准。而国家行为也因此应该尽可能地制度化、稳定化,具有可预见性、可计算性、可接受性和可理解性。在将“行政法治”的目标确定为行政领域的秩序安定后,迈耶接下来就去寻找能够达此目标的制度工具。在这一过程中,司法活动给了迈耶相当的启示。迈耶一直将司法作为“理性公法活动的范本[65],认为司法很早就形成了克己守法的良好传统。于是,通过模仿司法来提升行政的法治化程度,对他而言就成为顺理成章的选择。在迈耶看来,司法除了自我约束之外,还确立了一种裁判制度,这种制度对于司法成为理性公法活动的范本起到了核心作用,它使司法不再直接以其行为作用于人,而是必须通过个案形成一个高权决定——判决,在判决中确定个人的权利和义务。由此,司法便具有了明确性、客观性和可预见性——迈耶所言的“法治”属性。在这种思路下,迈耶尝试在行政内部同样采用与判决类似的制度,由此保证个人对行政的预见,并排除行政的恣意和滥用,而这一制度就是行政行为。[66]

据此,我们得以理解为何迈耶将行政行为视为“从属于行政的政府裁决”,也得以理解德国的行政行为为何始终坚守“个体化与明确性”(Individualisierung und Klarstellung)、规制性(Regelung)以及高权性(Hoheitlichkeit)的核心要素[67],因为行政行为就是司法判决在行政程序中的对应物,而要期待行政行为发挥与司法判决一样的法秩序安定功能,这些要素自然一样都不能少。

通过对司法判决的制度模仿,迈耶为行政领域找到了达成秩序安定的概念要素。而迈耶对于这一概念的价值填充和目标嵌入,也使行政行为自创设时起,就具有了鲜明的法治国趋向,同样也实践着法治国的追求。迈耶自己评述行政行为概念时也认为,其为行政活动“确定下固定的点,这些点为个体提供庇护所,并向他保证行政活动将向何处去”[68]。德国公法学家君特·平特纳(Guenter Puettner)将行政行为在德国法上的产生,精辟地总结为一种为法治国的建构而进行的“目的性创设”(Zweckschoepfung)[69],而这一点也恰恰是行政行为在德国法中长盛不衰,并成为体系核心的真正原因。

既然是迈耶法治观的产物,行政行为自然也就带有形式法治的烙印,也因此有了形式法治的局限。它虽然以“法治”为核心追求,但这种法治以法制度的技术化、稳定性,以及可预测性与可计算性为核心判断,这也导致型式化的行政行为在践行上述目标的同时,日趋呈现出只关注行政权,不关注行政相对人;只关注静态的行为法律效果,不关注动态的行政整体过程等诸多弊病[70]。但正如我们应该体谅,即便迈耶及其同时代的学者特别强调以法的安定性作为法治国的核心,其背后的追求仍旧是希望借由法的形式理性限制国家权力,进而保障公民权利一样,行政行为虽然也凸显种种缺陷,但是始终着眼于法治国实现的功能性概念。

除明确的法治国追求外,行政行为的功能性还体现在:它同样是分权思想的体现。行政行为的提出使行政找到了与司法判决平行的独有的表现形式。而这种表现形式是“归属于行政的独断权力主张,其在个案中为被统治者确定什么是合法的”[71],由此也真正使法国大革命以来的分权纲领得到贯彻。