行政诉讼的定位:客观法秩序维护/主观公权利保护
对于行政诉讼的功能,传统理论一般认为是法院依“依法律行政”原则对行政决定的适法性进行审查。这种观念下的公法诉讼只是作为“依法律行政”原则的制度保障,其与旨在维护个人权利的民事诉讼并不通约,而是表现出独特的目标追求。与此种定位相适应,司法在公法诉讼中也并非以中立者的身份,并非以纠纷解决和裁断的方式审查个人与国家/行政之间的公法争议,相反,其被视为“监督者”来促成“依法律行政”这一客观法原则的实现。在亨克看来,以此定位的公法诉讼,其目标只是追求“法律制定和法律执行的同一”,其本质仍旧是法治国的内部面向。[31]
由迈耶所构筑的现代行政法本质上正是依此逻辑展开:行政的终极目标是符合法律,依法律行政原则是现代行政法的核心原则,在操作技术上,行政行为是约束行政合法的结构单元,同样也是司法监督行政是否合法的审查单元。司法通过审查行政行为是否合法来监督行政遵守法律,公法诉讼的目的也只是确保适法的高权行使。从这个意义上说,公法诉讼究竟应由权利受损的公民提起还是由公益代表提起,本质上并无太大差异。因为即使是个别公民被赋予了提起公法诉讼的权利,其借由行政诉讼所承担的也只是“维护理想国家的同一性”的工具性作用。
但受私法诉讼的影响,在“公法秩序维护”和“行政适法性监督”之外,一直存在另一种对于行政诉讼的功能理解,即作为公法的撤销之诉与私法诉讼并无差异,它最终所要处理的仍是具体法律关系之下的法律关系主体间的实体权利纠纷,因此,它本质上就是对个人实体权利的追求。这一结论的得出前提是将公法同样理解为将法律关系予以主观化的纠纷解决规范,相应地,公法诉讼也同样被视为对“发生于行政法律关系中的纠纷进行解决”的裁判,而行政法院的职能也由“客观法秩序的守卫者”转变为“中立的第三者”。[32]
得出上述结论的前理解恰恰都包裹于公权理论之中。在行政诉讼被重新定位为对个人实体权利的保障,或者说实体请求权的实现方式后,实体公法规范也与私法规范一样,在诉讼中不再以“行政合法性基准”,而是以“请求权要件的面目”出现。[33]与私法诉讼一样,法院在公法诉讼中同样是在请求权的框架下,分别确定和提取处于公法法律关系之下的各方主体的权利义务,而传统上“通过权利因行政法之瑕疵适用而被毁损的私人之诉对行政活动进行控制”,反而成为公法纠纷解决的附带性效果。亨克对“法治国的外部面向”的描述表达的就是这一意涵:“从法治国内部而言,法律是对行政的命令,行政的适法性也由内部的控制机制所保障;但从其外部而言,公法规范与私法规范一样,又都是对行政与公民间法律关系的规定,是对个体的权利设定。”[34]
上述有关行政诉讼功能定位的对立认识后来又型塑出“客观诉讼”与“主观诉讼”两种典型的公法诉讼类型。而对行政诉权的实体法思考正是在主观诉讼之模式下展开的。主观/客观诉讼的差异立基于对公法规范的性质认定,立基于司法在公法诉讼中的职能地位,而这些差异最终又都凝结于对公法诉权本身的理解。