从“保护规范基准”到“保护规范理论”
布勒对于主观公权的经典界定以及对其三大概念要素的归纳,在此后的较长时间内都保持了未受中断的连续性和一致性。[27]即使在魏玛时代,宪法的整体构造已经发生了根本性变革,这些变革甚至带来国家法领域的“方向与方法之争”[28],但对主观公权,尤其是行政法领域的主观公权概念却未产生实质性波及。[29]尽管在核心问题上保持了与传统理论的一致性,但至《德国基本法》颁布前后,主观公权的概念要素还是在一些细节上展现出新的趋向(Neuorientierungen)[30]。也正是这些新趋向,使原本作为主观公权概念要素之一的“保护规范基准”被逐渐扩充为“保护规范理论”。
首先,在布勒最初关于主观公权的定义中,“强制性规范”作为必要前提被赋予重要意义,但这一前提也排除了裁量规范能够产生主观公权的可能,这种观点一直延续至1945年前后。伴随裁量理论的发展,尤其是“无瑕疵裁量请求权”(Anspruchs auf ehlerfreie Ermessensausuebung)的提出,主观公权与“强制性规范”之间的关联被解除。因为这一改变,主观公权被认为拥有了面向时代的开放性[31]。但客观法基准从此前的“强制性规范”扩张至“裁量规范”,也在很大程度上消解了这一要素的重要性和判定必要。
其次,与“强制性规范”一样,“法律权能”标准及其在主观公权判断中的权重也渐次消弭。因为学者倾向于将“意志力”简单地理解为可诉性,主观公权遂与诉讼法上的诉讼可能紧密相连,行政法院的产生又在更大程度上强化了这种倾向,主观公权理论也因此一直为诉讼法思想(aktionsrechtliche Denke)所主宰。[32]但在《德国基本法》颁布之后,因为第19条第4款对于个人权利所提供的“完整的、无漏洞的司法保护”,法律权能也无须再在个案中进行特别检验与说明。[33]有观点甚至认为,这一要素已为保护规范理论要素所吸收,因为“只要客观法规范具备私益保护指向(即保护规范),即可认为其赋予了个人意志力”[34]。(https://www.daowen.com)
最后,因为“强制性规范”和“法律权能”基准的权重渐失,对主观公权的探求和检验就被凝结于一个问题,即个案中所援引的法规范是否并不仅仅保护公共利益,同样也保护个人利益,保护规范也因此成为判定主观公权的核心基准。布勒以“保护规范”为依托而将“利益”要素,尤其是个人利益保护嵌入主观公权,是以私法权利为参照,而公共利益和私人利益的区分也在此过程中被纳入。“无论是在公法还是在私法中,主观权利的目的都是保护私人利益,对此已无须再做说明。在很多私法文献中,主观权利被等同于个人利益,这一点当然是正确的,保障个体利益(Individualinteresse)就是主观权利最重要的目的。由此也就产生了必须确定哪些法规范创设了主观公权的必要。与此类规范相对的是那些仅仅保障公共利益(allgemeine Interessen)的规范。由此也产生必须对这两种规范进行仔细区辨的任务。”[35]
据此,如果行政只是违反法律或是与法律不符,即使造成了对相对人的不利影响,相对人也不能绝对地以主观权利受损为由向国家提出请求,因为行政对法律的遵守有时带来的仅是纯粹的反射利益。唯有客观法规范具有明确的“个人利益保护指向”时,个人才能向国家主张其主观权利。但将私法中的“个人利益”要素毫无差异地引入公法中的主观权利,却带来了显著的,甚至“令人惊异”的后果(fatale Konsequenze)[36]。在私法中,因为所有的客观法都意在保障个人利益,因此所谓“个人利益”要素只是学理总结,并不具有突出的实践意义,但公法将主观权利的旨向导向个人权利,在法律实践中却具有极其关键的意涵:主观公权与客观法规范的一一对应关联由此被彻底截断,公民也不再被认为拥有要求行政遵守法律和执行法律的一般的、概括的请求权。基于这一原因,公法规范的个人利益指向(Interessenrichtung)几乎成为确认主观公权存在与否的核心基准,“它不仅是对学理上的主观公权的本质、目的或是意涵的确认,更是法律实践中提取主观公权的关键前提(bedeutsame Voraussetzung)”[37]。加之客观法规范和法律权能要素在判断权重方面的逐渐弱化,主观公权的存立最终仅取决于,法律规范是否服务于个人利益的保护。[38]主观公权也因此与“法律所保护的个人利益”等置,并彻底为保护规范理论所主宰。在此后近百年的发展历程中,有关主观公权判定基准的讨论基本都集中于“保护规范”,这些经久不衰的学术讨论,不仅使对法规范私益保护性的判定成为区分“主观公权”和“反射利益”的开关闸口(Schaltstelle),也使原本作为主观公权概念要素之一的“保护规范基准”最终演变为“保护规范理论”(Schutznormlehre)[39]。
但将客观法的个人利益指向作为判定主观权利的核心基准,并非自始就获得普遍认同。公共利益和私人利益的界分困难,使保护规范理论自始就被认为建立在“并非稳固的根基”[40]之上。这一点即使是布勒本人也有所觉察,“任何旨在保护个人利益的规范,都会同时间接地服务于公共利益,这也常常会引发人们的质疑,法律规范的主要目的究竟是服务于公共利益还是私人利益”[41]。耶利内克同样不讳言,“主观公权和客观规范的反射利益之间的区分极其困难,因为在国家利益和私人利益之间根本不可能进行严格界分——两者之间总是相互作用的”[42]。此外,切断国家的客观义务与公民主观公权之间的对应关联,即针对行政的法律实施请求权(Gesetzesvollziehungsanspruch)并不会被确认为公民一般性的主观公权,也被认为会造成巨大的公法亏空(Defizite)[43]。这些也都成为保护规范理论被质疑和批评的理由。