“平等秩序”作为解释框架的问题

(一)“平等秩序”作为解释框架的问题

法律关系学理的倡导者常常指责行政行为中明显包含着威权国家(Obrigkeitsstaat)的“思想残余”[124]。他们甚至举证,迈耶在对行政行为的定义中所使用的表述就是“臣民”(Untertan)而非公民,因此行政行为本质上也只是“国家权力的表现形式”[125]。为革除威权思想的影响,这些倡导者主张在国家与公民之间引入一种平等秩序(Gleichordnung),由此替代传统行政学理中的隶属关系;行政法也据此应被理解为行政与公民之间的行为规范(Verhaltensnormen),而不再只是行政活动的评判标尺(Beurteilungsmandat)[126]

平等秩序的引入,被许多法律关系学理的倡导者视为新兴行政的解释框架(Erklaerungsmodell),而这一模式又旨在服务于“公民和行政之间行为的法化”(Verrechtlichung des Verhaltens von Buerger und Verwaltung)以及“广泛的司法保护”(Umfassende Gerichtschutz)的双重目标。[127]在法律关系学理的倡导者确认公权利并非仅由公民享有,行政也在同等意义上享有公权利之后,有关公民与国家之间属于平等秩序,应在法律上获得平等对待的观念,更在新近的法学理论中获得越来越多的支持,并成为法律关系学理的“理论基石”(Eckpfeier)[128]。法律关系学理的倡导者希望通过这种平等秩序塑造一种“亲民的行政法”(buegemahe Verwaltungsrecht)。在他们看来,这种行政法不仅强化了相对人的权利实现可能,而且更有利于行政事务的履行,因为在一种平等的、交互的统一构造中,“行政事务(Verwaltungssache)也能够转化为公民事务(Buergersache)而获得自下而上(von unten)的执行”,由此,“在权利实现(Rechtsverwirklichung)和行政目标(Verwaltungszweckerfuellung)之间也能够达到完美的平衡”[129]

但公民与国家之间属于平等关系的构想与传统法治理念严重不符。依据法治理念,宪法所构筑的是一种“国家权力行使及其正当性的分层构造”(Stufenmodell der Legitimation und Ausuebung staatlicher Herrschaft)[130]。在这种分层构造中,公民首先是作为国家权力主体(Traeger der Staatgewalt)的“人民”的组成部分;而行政则是众多国家权力机关中的一个,两者并非也绝不能同一。此外,这种分层构造中还包含法治国的诸多结构原则,例如:国家与社会的区分,主权的行使与服从,以及个人自由经由国家确认获得保障等。从这些宪法原则出发,个人的生活空间是通过由法律所塑造的“自由”(Freiheit)来体现的,而行政秩序却是通过法律所赋予的“权限”(Kompentenz)来确定的。因此,“是距离(Distanz)而非同一性(Identitaet),是自由领域(相对于行政权限)的上位性(Ueberordnung)而非同等性(Gleichordnung),确定了个人相对于国家关系的首要法则”[131]。而主张在公民与国家之间引入同等秩序的构想,却消弭了国家与社会、自由与权限之间的距离,混淆了权利和权限的行使逻辑,它带来的可能并非是预想中的自由获得扩张,而可能是权利被吞噬。(https://www.daowen.com)

这种对“距离”的认同同样使法律关系论者提出的“国家的主观公权利”概念遭到严苛批评。批评意见认为,公权理论的初衷是赋予个人免于国家干预的法律地位,主观公权利概念的单向性也恰恰体现这一概念的伦理性。如果将公权利范畴从个人相对于国家的法律地位扩张至所有的国家权能,不仅对国家负有职权/个人享有权利的传统认知形成重大挑战,也会削减“职权/权利”的界分背后所包含的法治国价值。

此外,平等秩序可能并无法将传统公法对国家权力行使的合法性要求全都适宜地纳入,而尝试在国家与公民之间引入如私法一般的协商和意见一致的模式,更有弱化宪法对于国家权力的合法性控制,并使国家权力摆脱公法约束之虞。因为“即便是民主国家也从未允许其立法、行政和司法活动通过协商一致的模式进行,相反,国家权力活动都是从一种分层的权限秩序(Kompentenzordnung)中获得其正当性”,“行政法学理的核心任务之一就是构筑这种权限秩序,并由此将行政活动纳入法秩序的支配之下”[132]。相应地,在各个特别行政领域的“权限规定”,都不能被理解为赋予了行政优于公民的上位权力,而应被解释为是宪法的“权限秩序”以及合法性要求在特别行政法领域的具体体现。

综上,法律关系论学者认为行政行为具有单方意志性,因而属于威权国家产物的意见显然有失偏颇,而其将行政法解释为“行政与公民之间的行为规范”,同样具有侵蚀法治国传统价值的危险,因为从行政行为的运作逻辑来看,公民权利的保障以及行政合法性的控制恰恰有赖于行为的单方性所塑造出的“距离”。因此,从对法治国传统价值的维护出发,行政行为概念的忠实拥趸同样尖锐指出,“将行政与私人置于平等秩序的构想,以及将行政法解释为公民和行政平等受其规制的行为法,显然是行政法所不允许的”[133]