新保护规范理论

明确主张对保护规范理论进行“全新归纳”的代表人物是新行政改革运动的旗手施密特·阿瑟曼（Eberhard Schmidt-Assmann）。德国学者也将以其为代表的诸多学者对保护规范理论的全新归纳称为“新保护规范理论”（Neuere Schutznormtheorie），以此与布勒的旧保护规范理论相区分。

新保护规范理论又被誉为“现代保护规范”（moderne Schutznormtheorie）^[49]。它与旧保护规范理论的一致性在于，它们都将客观法作为主观公权利的前提，且都要求该项客观规则不仅要保护公共利益，同样需保护个体利益。^[50]对主观公权的探求也因此都被转化为对法律规范的解释。但在具体的解释基准和解释方法上，新旧保护规范理论呈现出如下差异。

第一，在新保护规范理论的框架下，法规范的保护目的并非绝对地，或是首要地、排他地、一次性地从规范制定者的主观意图中探求，而是从“整体的规范构造以及制度性的框架条件下获得”。换言之，规范解释的重点转移至“规范适用时确定的现实和事实作用”（tatsaechliche und faktische Wirkungen）。^[51]尽管布勒也曾模糊地指出，“当客观法规范事实上有助于保障个人利益时，即可确认它本身也蕴含着这样的规范目的”^[52]，但阿瑟曼认为，这些规范不仅“应在事实上，同样应在法律上包含保护个人利益的目的”，如果只是创设了纯粹事实上的利害相关人（Betroffene），并不能就此认为存在主观权利。^[53](https://www.daowen.com)

第二，基本权利在新旧保护规范理论中同样扮演着不同的角色。相对于布勒将保护公民财产和自由的基本权利毫无疑问地归于公民的主观公权利，阿瑟曼认为，基本权利的功能主要在于“对一般法中是否包含主观公权予以限定和澄清（ergraenzen und verdeutlichen）”^[54]。尽管阿瑟曼并不否定从基本权保障中能够推导出主观权利，但他认为，“一般法在推导主观公权时具有优位性”（Vorrang des einfachen Rechts）。换言之，基本权利只是在解释一般法规范时发挥着所谓的“价值明晰（wertverdeutlichende）、体系定位（systematisierende）的内部规范效果（norminterne Wirkung）”^[55]。而那些由基本权规范直接导出的主观公权，其作用也仅限于宪法所确定的保障领域内。但在这点上，新保护规范理论阵营内的立场也并不统一。与阿瑟曼强调一般法在配置主观公权上的优位性不同，很多学者反而主张宪法和基本权利对于导出主观公权的重要意义。^[56]从这个意义上说，“在其他作者看来作为主观公权基础的基本权利，在阿瑟曼这里却在很大程度上受到抑制”^[57]。但如果撇开所谓基本权规范和一般法规范的优位之争，只是从解释客观法规范的利益指向出发，应否纳入基本权利及其所保护的各种价值秩序，如人性尊严、人格的自由开展、法治国家、权力分立、比例原则、平等原则、信赖保护等，阿瑟曼与其他现代保护规范理论的倡导者本质上并无差别。

事实上，保护规范理论在被提出后历经相对复杂的发展，新旧阶段的划分也只是对这一复杂过程的简化处理。因为这些发展，今天的保护规范思想已不再与20世纪的保护规范理论全然一致。很多之前确定的结论被渐次修正或放弃，而很多之前未获重视的内容反而慢慢被重新重视，甚至连这一理论所适用的场域也发生重大改变。这一点尤其表现为：在德国的基本权利法教义学型塑完成后，因为一般自由权和防御权（Abwehrsrecht）^[58]理念的普及，只要诉讼原告是行政干预性措施（Engriff）^[59]的相对人，就足以证明其主观权利受损，而无须再寻求一般法依据。^[60]保护规范理论的实践场域因此移转至行政法中的第三人保护（Drittschutz）问题上。在德国法中，第三人保护问题又突出体现于邻人诉讼（Nachbarklagen）和竞争权人诉讼（Konkurrentenklagen）中。^[61]在上述两个领域，当事人无法直接诉诸宪法基本权获得保障，因此就需要论证，所涉及的客观法是否以及在多大范围内赋予了特别人以特别利益的保护。法律适用者必须找到相应的连接点（Anhaltspunkte）^[62]，如规范的目的设定、产生过程、体系位置，甚至是欧盟法的规定来确定规范的保护指向，而对这些连接点的演绎生发和拓展阐释，也使保护规范理论始终处于发展历程中，并保持相对持久的生命力。