主观权利与诉权在私法中的关系变奏

主观权利^[4]和诉权的关联，无论是在公法还是私法中都始终是一项难解的问题。从历史发展来看，诉权先于实体权利而存在，罗马法本质上就是由“诉讼法思想”主宰的时代：“诉”是“权利”证立和识别的唯一途径，“权利”和“诉”都被集约于“action”的一体概念之下。优士丁尼在《学说汇纂》中就将“诉”（actio）定义为“不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利”^[5]。这种二者交融、混沌不清的状况一直延续至19世纪前半叶德国普通法末期。伴随实体法与程序法的分离，以及“实体请求权”概念的提出，主观权利和诉权实现初步区分，而这种区分也为此后主观权利和诉权理论的各自发展提供基础。

将实体请求权从诉权中剥离出来的是德国民法学者温德沙伊德（Berhard Winscheid）。在他看来，“诉权只是请求权的结果，而非原因；请求权在法庭的可诉性，是请求权的一个侧面，而非构成请求权的物质”^[6]。在剥离了诉权要素后，温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念，“请求权是法律上有权提出的要求（das Ansprechen als rechtliche Zustaendigkeit），即某人向他人要求东西的权利”^[7]。法律请求权的提出，被认为是在此前空洞的Actio概念中添加了实质性要素。温德沙伊德在请求权概念中特别强调“意志力”（Willensmacht）要素，即“要求他人为一定行为或不为一定行为的权利”，这一要素之后也成为内在于一切权利的强制因素和理解权利的一种方式。但“任何人类的意志行为都必须有确定的内容”，“人无法单纯地意愿着”^[8]，这种意愿必须具备一定的目的，而这种目的被耶利内克总结为利益（Gut），耶利内克也由此提出理解权利的另一路径，即“权利就是利益”。意志力和利益各自揭示出权利的不同侧面，后来的德国民法学者将两者相结合，并因此得出了有关权利的经典定义，“主观权利是由法制所承认和保护的针对益或是利益的人的意志力”^[9]。这种“结合说”同样对主观公权利概念的界定影响至深。(https://www.daowen.com)

在温德沙伊德将诉权因素从实体请求权中分离后，他也被认为同时开创了现代诉权理论：正是温德沙伊德首次将罗马法中的“action”概念区分为“请求权”（Anspruch）和“诉权”（Klagrecht）。私法最初关于诉权的基本认知是：诉权是私法请求权的作用、效果和内容，是私法请求权的派生物。这种观念又被称为“私法诉权论”。^[10]但在“民事诉讼体系化最终形成”，“民事诉讼法也彻底从民事实体法中脱离出来后”，诉权理论演进至“公法诉权论”阶段。“公法诉权论”又可划分为抽象公法诉权论和具体公法诉权论。前者认为“诉权只是根据法律规定，要求法院为正当判决的权利”，但这一理论因为内容过于抽象，且与当事人的诉求不相符而被放弃。之后的“具体公法诉权论”将诉权内容概括为“要求法律保护请求权”，且认为诉权不是由原告独享，被告同样享有，这种观点在第二次世界大战前后逐渐成为民事诉讼领域的通说。^[11]