行政正当性基础的转变
新兴行政引发的还有行政正当性基础的转变。在传统的分权模式和宪法秩序下,行政的正当性从整体上主要源于立法的“民主授权”,而在具体决定中则表现为消极方面不抵触法律(法律优先),积极方面有法律授权(法律保留),即具体行政决定是在谨守“依法行政”原则中获得正当基础。[33]但伴随行政现实的复杂化与利益主体及利益格局的多元化,僵化严苛地谨守法律,已不能再为行政,尤其是复杂的行政个案决定提供充分的正当性基础。在此前,人们或许还信赖行政只要遵守制度化、形式化的行为模板,就可得出具体个案中的唯一“正解”;而传统行政方式法教义学的核心,也在于为行政提供这样的行为模板,并预设出如下前提:行政只要通过对这些行为模板的严格遵守,就能在具体个案中得出唯一正解。[34]但多样复杂的行政现实使人们不再仅仅关注具体行政是否“合法律地做出”,或者说,公众已经并不满足于行政依据僵化、严苛的法律涵摄技术在实体法上所得出的“唯一正解”。事实上,在某些利益多元和诉求分散的个案中,是否真的存在“唯一正解”本身也值得怀疑。相反,该决定是否通过各个不同的利益主体充分参与、热烈讨论和相互妥协而达成,行政决定是否是法律所容许的多种合法选项中“最符合客观现实(sachrichtig)、最具理性(rational)的最适决定”[35],成为行政决定获得信赖与认可,进而获得正当性的必要条件。
也正是在这一背景下,自20世纪80年代末90年代初开始,在德国兴起了以施密特·阿瑟曼(Eberhard Schmidt-Assamnn)和霍夫曼·利姆(Wolfgang Hoffmann-Riem)为代表人物的行政法革新运动(Reform des Verwaltungsrechts)。革新运动主张对传统以“合法性”为核心诉求的行政法教义学进行根本检讨,并尝试发展出一套超越单纯的合法性调控、更完整且更足以确保行政理性的规范体系,由此来应对行政实践的复杂变迁。[36]在这些倡导者看来,行政效能(Effizienz)、行政过程的透明(Transparenz)和亲民(Buergernaehe),以及行政决定的可接受性(Akzeptabilitaet)和可理解性(Verstaendlichkeit)等综合指标,已经取代单纯的“合法性”,成为行政新的正当性基础。[37]
但行政要获得上述正当性,不仅需在实体决定上倚靠行政学、社会学、经济学、政治学等其他社会科学所提供的知识支援,在决定的做出过程更需保持开放、透明和理性。而这也是革新运动倡导科际整合(Interdisziplinaritaet)[38]以及合作行政(kooperative Verwaltung)[39]的重要原因。“科际整合”要求行政广纳其他学科的知识成果,以弥补单纯行政合法性控制的缺陷;“合作行政”则主张行政职能通过分散的、多中心的结构模式予以实现,即使是行政相对方亦有可能成为分担管制功能和任务的主体。[40]上述革新为传统行政法学导入了任务指向(Aufgabensorientierung)和程序维度(Verfaherensdimension)[41],也彻底打破了行政方式法教义学以及行政行为在学科中的垄断地位。