开放性与不确定性：保护规范理论的矛盾与两难
保护规范理论遭遇的上述责难与暴露出的显著问题引发人们的思考：从德意志帝国时代诞生至今，这一理论为何在遭受无数批评后仍旧能够成功存续。除却学术思考和司法适用的惯性依赖外，保护规范理论在其发展过程中，尽管毫无疑问地包含了各种含混不清的要素，却同样发散出“强大的吸引力”（Fazination）[82]，使人们难以与之彻底告别。也因为这一吸引力，大部分的批评者在猛烈抨击这一理论的同时，又都主张建构一种“经修正的”“具有全新内容”的新保护规范理论，其目的仍旧是希望通过提高这一理论的“实施可能”[83]而使之维续。
要探求保护规范理论吸引力的原因，首先还需要回到主观公权利本身。保护规范理论为主观公权的判定而诞生，在此后的发展历程中也始终与主观公权相互捆绑纠缠。但在德国公法中，大概没有任何一个概念如主观公权利一般复杂。作为宪法与行政法中的“结构性概念”（struckturbegriff），主观公权利发展出无数变体，也成为众多观点争议的场域，其极度复杂性（Komplexitaet）从与之关联的法律问题就可窥见一斑。从历史观之，诸如“自然法”“世界观”“国家理解”“权力分立”“公法和私法的区分”“宪法与行政法”“公共利益和私人利益”“裁量和不确定法律概念”“司法保护尤其是行政法院的可诉性”“行政合法性”“权利与反射利益的区分”“权利和义务的体系化”“法律关系”等，这些公法上的关键词都与主观公权利存在关联。而上述问题又并非孤立地存在，而是相互交织地对主观公权利产生影响，这种相互作用的复杂性最终使主观公权利成为无法理出头绪的“问题集合”（Problenkaeuel）[84]。主观公权利的多样繁杂又与其所处理的对象有关。从本质而言，“主观公权所处理的就是个人在法律中的基本位置（Grundstellung），以及对于这些法律地位的实证法把握（positiverechtliche Erfassung）”[85]，申言之，“主观公权反映的就是个人之于国家的关系”[86]。也正因如此，“几乎没有任何一个概念如主观公权一样受到政治、经济和社会关系的影响和塑造”[87]，“也没有任何一个概念如主观公权一样代表着代际深度（generationstiefe）和社会政治进程”[88]。因此，“主观公权并非绝对确定的，而是根据不同的有效法和主流观点来塑造的具有可塑性的概念”，“是处于持续发展过程中的法律创设”。[89]
因为与主观公权的捆绑和纠缠，主观公权的上述问题在法律实践中也就慢慢演变为保护规范理论的问题，主观公权的开放性也慢慢演变为对保护规范理论“弹性”和“可变性”的要求。如上文所述，在“保护规范理论”这一关键词之下，曾汇集了形形色色的学理和认知，这些学理和认知造成了保护规范理论的内容模糊和适用不定，但也恰恰是这些繁杂的学理使其成为一种“具有发展可能的，内容开放的”观念集合[90]。而由这一理论所主导的原则、基准和规范在发展过程中的持续变化，同样使主观公权利的确定得以与客观现实以及价值观念的转化相互适应。以主观公权的逐步扩张为例，那些曾被旧保护规范理论所否认的公法请求权在嗣后都渐次在新保护规范理论中获得确认，如生存照顾的权利，在建筑法、环境保护法、原子能法、竞争法、水资源法等诸多法律领域获得承认的第三人权利等。这些全新的请求权的产生以及对其主观公权属性的确认，很多时候都并非法律规范改变的结果，而只是规范解释规则改变的结果。批评者曾将上述变化视为保护规范理论不确定性的佐证，但这些变化从另一角度解读，同样可认为是保护规范理论弹性、可变性、发展性和适应性的证明。也正是因为保护规范理论的持续变化，主观公权才得以被塑造为与时代相符且持续变化的“开放性概念”。(https://www.daowen.com)
保护规范理论中所内含的矛盾与两难（Paradox）由此凸显：保护规范理论具有适用的不确定性，但也正是这种不确定性造就了其弹性和可变性，换言之，“保护规范理论的弱点也恰恰就是其优势”[91]。保护规范理论在结果上的可变性使主观公权利被成功塑造为“开放的、不受时间限制”的法律创设，其具体内涵因为保护规范理论本身的灵活性与开放性而得以吸纳现实基础的改变以及价值观念的转换，得以持续地保持与时代的契合。但这种开放性同样会带来不确定性。因其可变性和开放性，有批评意见认为，保护规范理论使主观公权的探求常常被回溯至普遍的世界观、法律情感以及法政策考量，而个案判定也就轻易被引入主观恣意的航道。
但保护规范理论真的就如反对者所言是变动不居、内容模糊、难以把握的吗？在保护规范理论纷繁芜杂的解释规则之后，其实始终保持了以规范性，而非事实影响来确定公法请求权的稳定基点。其与作为德国公法的核心装置——主观公权利一样，本质上都是实证主义法学观和权利观的投射。在此观念下，构成公民法律地位的不再是理想的、抽象的、整体的自由，而是有确定法律依据的、具体化的、个别化的主观公权。[92]保护规范理论通过对反射利益的排除，的确在某些方面表现出限缩个体“权益与自由”的客观效果，但从另一角度而言，其将个体权利的判定诉诸客观法规范，诉诸对客观法规范“保护指向”的法律解释，其本质却希望借由稳定的、清晰的实定法为个人提供相对于国家的稳固法地位。这种实证法的操作方式在行政的作用效果不断扩散的今天尤显重要，它使对个体值得法律所保护的权利的判定，不会随波于行政统制的现实或是不断扩张的权利保障需求，而是立基于“超越情境式考量的坚实基础”[93]之上。
除上文提到的质疑苛责外，诸多针对保护规范理论的批评本质上都已溢出这一理论本身，而直指保护规范理论背后的主观公权利。例如，保护规范理论强调主观公权与反射利益的区分、切断了客观法规范与主观权利的一一对应，并否定公民一般的、概括的要求行政遵守和执行法律的请求权，但上述观念反映的恰恰是主观公权利的核心意涵。从历史脉络观之，主观公权利强调客观法和主观权利的分离，正是为破除此前长期盘踞于公法领域的“公权否定说”[94]，并对所谓的客观法是“公共福祉与个人自由在更高维度上的统合”[95]的主张予以彻底“除魅”。而客观法和主观权利的分离也终使个体重新获得独立于国家的主体地位。