阿瑟曼:分配行政与新保护规范理论

(一)阿瑟曼:分配 行政与新保护规范理论

鲍尔教授在其《新旧保护规范论》一文中,将阿瑟曼作为新保护规范理论的典型代表,与布勒所代表的旧保护规范理论进行对比。一般而言,新旧保护规范理论的区别主要有二:其一,解释方法的客观化。与布勒所强调的对立法者意图的查明不同,在新保护规范理论那里,法规范的保护目的并非绝对地或是首要地、排他地、一次性地从规范制定者的主观意图中探求,而是从“整体的规范构造以及制度性的框架条件下获得”。其二,基本权利的影响和作用。相比布勒只是简单地将基本权归属于主观公权利,新保护规范理论一般强调基本权利对于解释一般法规范的“价值明晰(wertverdeutlichende)、体系定位(systematisierende)”作用,强调对一般法规范的解释应做合宪法性或是合基本权利的解释(Grundrechtskonforme Auslegung)。

尽管承认基本权利对于一般法解释的影响,但阿瑟曼一反常态地认为在推导主观公权利时,一般法具有优先性(Vorrang des einfachen Rechts)。鲍尔因此评价,“在其他作者看来作为主观公权基础的基本权利,在阿瑟曼这里却在很大程度上受到抑制”[105]。阿瑟曼之所以主张“一般法优先”,与其所提出的“分配行政”(Verteilungsverwaltung)理念相关。相应地,他的新保护规范理论和新公权理论也都可在此背景下得到解释。

所谓“分配行政”,是阿瑟曼对于在传统秩序行政和给付行政基础上所演变出的现代行政样态的总结。其核心要点在于:在现代国家,私人间的利益分配已经不再通过私法手段,而是通过行政决定来完成,行政法在此也应被重新理解为以公共性为媒介的私益间的分配法,而非公益和私益之间的冲突法。[106]传统的双边行政关系也更多地被扩展为三边或多边法律关系。在三边或多边法律关系中,一般法作为调整和控制手段被予以特别强调,立法对于冲突利益间的权衡特权也应获尊重,其原因就在于,这种权衡特权是宪法赋予立法者的形成自由。对于如何调整、型塑社会生活中互相交织冲突的各种利益,立法者负有判断权衡的权能与任务。基本权的命题以及在多边法律关系中不同类型基本权的相互冲突,也都要求首先以一般法的形式予以调整。[107]

在阿瑟曼看来,“分配行政”的观念并非单纯地追逐权利的最大化,或是单纯抑制行政活动范围和权力的单项思考方式,而是将行政作用予以分解,以使个人定位明确化、差异化的复向思考方式。也因此,传统保护规范解释方法在“方向的一义性、存疑时推定属于个人利益方面的这些倾向都必须放弃”[108]。基于这一背景,阿瑟曼与巴霍夫一样反对布勒的“私益保护性推定”,但两者的理由显然又有所区别。在阿瑟曼这里,反对“私益保护性推定”和强调“一般法优先”与其说是对法实证主义的坚守,毋宁说是在分配行政的理念下,对立法形成自由和法律优位的保障。

既然“一般法包含了多重的经过编码化的基本权利”,而如何从中解读出个人权利,就需借助保护规范。作为“阐明客观法中主观化内容的方法与规则的综合”,保护规范理论将解读多重编码化的权利转化为法解释工作。而利用保护规范理论解读权利的关键又在于,“将客观化的规范目的、规范构造及其相关规范结构,依据各方利益之衡量,呈现为各种利益之间的相互关系,以此确定个人利益的位置和差异”[109]。由此,相较布勒只是简单地将基本权利作为主观公权利的典型类型,阿瑟曼借由这些分析抽象出基本权利与主观公权利的一般性关联。这种关联又具体表现为基本权利的内部规范效力和外部规范效力。此外,在布勒时代,导出主观公权利的素材原则上还是行政法规范,且该行政法规范主要是行政行为的根据规范,主观公权利也因此成为一种“被个别的根据规范分断的、相互孤立的权利”;而经由阿瑟曼对基本权利与主观公权利之间关联性的揭示,“个别法律所规定的主观公权利与更为一般性的基本权利重叠、并存的局面”得以彻底避免,主观公权利的提取被放置在包含基本权在内的整体法秩序之下获得。[110]