保护规范理论对于行政诉权判定的影响

(一)保护规范理论对于 行政诉权判定的影响

除初创时就是为了解决诉权判定外,观察保护规范理论的复杂嬗变也会发现,其焦点都凝结于行政诉权问题,并最终以原告是否适格的方式呈现。上文已经说明了从布勒的旧保护规范理论,到巴霍夫的修正论,再到阿瑟曼的新保护规范理论的发展演变。如果从公法诉讼和诉权的角度观察,其脉络就会表现为如下过程。

1.旧保护规范理论:撤销请求权与主观解释方法

布勒的旧保护规范理论主要着眼于建构个人在遭遇行政违法干预时所享有的排除妨害的公法权利。这又与公权理论产生的时代背景有关。主观公权利最初就被定义为“个人免受国家违法干预的自由”[46]。借由保护规范理论,个人在实体法上的这种“消极自由”被转化为相对人在撤销诉讼中,得以向行政主张的排除妨害请求权。受私法影响,这种实体请求权的内核又以恢复原状(Wiedergutmachung)观念为基础:国家或其他公权力主体因行使公共职务致使个人的法地位遭受不法侵害时,国家必须将已经毁损的状态复原至没有发生之时。[47]这种思考方式在很大程度上影响了后世学者。时至今日,撤销诉讼中的撤销请求权仍被理解为因私人的“消极地位”“受法保护的利益或法地位”受侵害时产生的排除妨害请求权。

在解释方法上,旧保护规范理论倚重对立法者主观意图的探求。主观解释方法的适用同样有其背景:彼时基本权利的主观性格尚未获得承认,个人的主观公权利也因此并非从基本权中获得证立,而是依赖于立法者的特别赋予。由此,从立法者的主观意图中探求法规范的“保护意旨”就成为必然之举。我们也因此得以理解为何布勒会倾向于当规范保护意旨不明时,或规范事实上(faktisch)为个人利益提供了保护时,确认其具有目的上的私益保护性。[48]这一事实推定(Vermutung)无疑是为了弥补主观解释可能带来的保护范围的偏狭。

2.过渡阶段:一般自由权的确认、无瑕疵裁量请求权以及客观解释方法

在巴霍夫时代,因为《德国基本法》的作用,基本权尤其是基本权所确保的一般自由已经获得普遍确认。也因此,撤销诉讼中的请求权构成已经无须再诉诸一般法的特别规定,而完全由基本权利所确保。

但一般自由权作为撤销判决的实体法基础,又会存在外延模糊的问题。因为国家的作用效果会不断扩散,任何人都可主张国家的公权行为对其造成了干预。为弥补一般自由权保护的无轮廓,公法教义又在干预(Eingriff)或曰侵害概念之上黏合了“目的性”(Finalität)作为补充,即如果公权作用是对个人自由的干预,这种干预又以对某人利益的剥夺或限制为明确目的,此时断定个人的法地位受到侵害就没有任何问题。“一般自由权+干预目的性”的判定公式直接推导出了行政诉讼中的“相对人理论”[49]:负担性行政行为的相对人,因为行政行为的调整(Regelung)直接指向他,因此具有干预目的性,而他基于一般自由权当然拥有行政诉权,能够诉请法院排除违法干预。因为相对人理论的出现,保护规范理论渐渐从传统的撤销判决的诉权判定中退场。但这并不意味着公权理论在此受到抑制,相反,这种方式本质上是对保护规范理论的简化操作,即基本权条款本身就是保护规范。

在过渡阶段,因为裁量理论的发展,“合义务裁量”不再只是行政的义务,同样被观念为个人独立的法地位,即“无瑕疵裁量请求权”。与此相应,公民能够诉请司法保护的主观公权利不再限于排除违法侵害的请求权,还囊括了要求行政机关进行“无瑕疵裁量的请求权”,以及在行政裁量缩减至零时,要求其作出特定行政决定的请求权。上述变化不仅回应了行政诉讼扩张审查范围的志向,也将保护规范理论的适用从传统的撤销之诉扩展至义务之诉。与撤销之诉旨在排除违法干预不同,义务之诉在于请求行政作出某项决定。在此诉讼之下,原告需主张其权利因行政机关应作出行政行为但拒绝作为或怠于作为而受到损害,其是否具有诉讼权能同样需依保护规范理论通过法律解释予以探求。

巴霍夫所处时代的另一问题是,因为第二次世界大战后公法权利的保障需求急速扩张,保护规范理论此时所面临的问题还包括,如何摆脱旧体系的桎梏,将更多“值得法律保护的利益”通过解释论构成纳入公民的实体请求权之中,并肯定因这些实体请求权而发动的行政诉讼。在上述背景下,客观解释开始取代主观解释成为保护规范理论的核心解释方法,“必须考察法规范与法秩序整体的意义关联,探究位于法规范基础的利益评价。现在的利益评价是重要的,而非规范制定当时……宪法秩序对于利益评价具有特别的意义”[50]。这种解释方向的转变,无疑回应了主观公权利以及行政诉权的扩张需要。

3.新保护规范理论:给付请求权与第三人权利判定

经由巴霍夫的过渡,至阿瑟曼时代,保护规范理论无论是适用场域还是解释方法都与布勒时代出现重大差异。《德国基本法》在第二次世界大战后不仅赋予基本权利以直接的法规范效力,用以约束包括立法者在内的所有国家权力,还确立了“无漏洞司法保护”原则,由此彻底实现了公法诉权的概括主义。这些都构成了我们理解新保护规范理论的时代背景。在上述背景下,着眼于“法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断”的客观解释彻底取代主观解释。又因为基本权利的放射性效果,基本权在解释一般法规范时的“价值明晰、体系定位”[51]的作用同样获得承认。客观解释方法和基本权的支配作用对于保护规范理论的显著影响还在于,在布勒时代,导出主观公权利的素材只是行政法规范,尤其是行政行为的根据规范;但到了新保护规范理论那里,主观公权利的证成基础已扩展至包括基本权规范在内的整体公法规范。

基本权利的直接效力使个人可以基于基本权利的防御权功能,排除任何形态的公权利的违法干预,而无须再通过一般法作为引介淬炼出主观公权利,这就是上文所说的“相对人理论”。但个人的基本权利除包含防御权功能外,还有给付请求权功能。与防御权强调国家的消极义务不同,给付请求权强调国家的积极义务,即所谓“经由国家而实现的自由”(Freiheit durch Staat)。但给付请求权的实现涉及社会资源的公平分配、涉及国家的财政支付能力、涉及私人之间的利益权衡,因此德国法通说一般禁止从基本权规定中直接推导出个人的给付请求权,而认为应尊重立法者在此的形成自由。相应地,在给付之诉中个人给付请求权的证立就需借助保护规范理论对一般法进行解释,来决定何种范围内的个人利益应予法律保护。

除给付请求权的判定外,新保护规范理论最重要的适用场域还在于对第三人权利的判定。第三人或曰利害关系人(Betroffenen)权利判定问题的出现,同样是因为现代行政作用的不断扩散。如果同样适用与相对人一样的“干预目的性”作为识别标准,势必会出现限制权利保护的后果;但如果直接诉诸基本权来证立第三人权利,又会出现“基本权肿胀”“效力四射”“宪法与一般法界限消弭”问题。因为第三人权利的判定与识别,本质上涉及的是在三边或多边法律关系中,行政对于相互冲突的私益进行权衡、分配和调和的问题。与给付请求权的判定一样,对于私益冲突进行权衡属于立法者的形成自由,立法者对此也享有权衡特权。即使第三人依基本权教义可向国家主张保护义务(Schutzpflicht),但保护义务的抽象性也需要借助一般法为媒介(Gesetzesmediatisierung)进行具体化,即需要借助保护规范理论判定所涉及的一般法是否包含明确的第三人保护意旨。[52]这就是现代保护规范理论的适用场域转移至第三人权利判定问题的基本背景。

在第三人诉讼中,公权理论一贯强调的“权利法定主义”,即第三人公法权利的存立以一般法为依据这一观点,又被挖掘出新的意涵:它被认为是在行政职能已经发生转化(即阿瑟曼所言的“分配行政”),行政法律关系已从传统的两级扩展为三级或多级法律关系时,对于“立法者对于基本权冲突权衡的形成自由”,对于“立法者的冲突调解特权”,以及对于“法律的优越不受司法侵害”这一宪法分配秩序的维护和保全。此前公权理论所主张的主观公权利的“客观法依赖”,也因为上述观念而在第三人诉讼和第三人保护中转化为“一般法优先”或“一般法依赖”。[53]但为防止因一般法优先所产生的立法恣意,保护规范理论又强调基本权利对于一般法解释的制动作用,或者说以合基本权解释作为“一般法优先”的界限,即“一般法依赖”背后的“基本权依赖”,两者被艺术化地组合于第三人权利的判定中。

典型的第三人诉讼基本是从传统撤销之诉和义务之诉发展出的亚种:行政机关对相对人授益,第三人因此授益而受影响,要求将此授益决定撤销,即第三人撤销之诉(Drittanfechtungsklagen);或是第三人请求行政机关对他人做出干预性行为以排除对自身权益的损害,即第三人义务之诉(Drittverpflichtungsklage)。在上述两类诉讼中,第三人权利判定的问题最终都被转化为一般法的私益保护性的解释,而这种解释作业又由新保护规范理论所主张的“双重依赖”所共同支配。

从上述发展来看,保护规范理论自始就作为一架桥梁,勾连起分处实体法和诉讼法范畴,且始终处于动态发展中的主观公权利和行政诉权,并使二者能够彼此匹配、并置发展,而不至于互相脱钩。