基于错误认识到案的不能认定为自首——刘某丰抢劫案[11]
裁判要旨
被告人经户籍地派出所民警以其他事由电话通知到案后虽如实供述主要犯罪事实，但因其并非主动投案，而是基于错误认识被动归案，不能反映其投案的主动性，故不能认定为自动投案从而构成自首。
案情简介
被告人刘某丰，曾因犯抢夺罪，于2012年10月10日被判处有期徒刑1年8个月，并处罚金人民币25000元，2014年2月17日刑满释放。
2010年9月20日16时许，被告人刘某丰携带水果刀行至北京市平谷区电视塔环岛北侧辅路处，趁被害人崔某某与张某某在中华牌轿车内谈业务之机，开门上车，采用持刀、语言威胁等手段挟持二被害人驾车行驶。后二被害人趁刘某丰不备跳车逃跑，被告人刘某丰驾驶该车逃跑，行驶至平谷区王辛庄镇东古村北侧250米处时撞向路边的沟里后弃车。刘某丰将崔某某放在副驾驶的粉红色挎包内现金人民币约200元抢走。经认定，该中华牌轿车价值人民币35000元。
2019年1月15日，经刘某丰户籍地的民警电话联系其配合调查相关事情，刘某丰到约定地点后被公安机关抓获。案发后，公安机关依法扣押水果刀1把、铁丝1根。
裁判结果
一审法院认为，被告人刘某丰持刀抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，应依法惩处，刘某丰系被抓获到案，不具有自首情节，故认定被告人刘某丰犯抢劫罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币60000元。
被告人刘某丰以其构成自首为由提出上诉。
二审法院经审理认为，成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。刘某丰抢劫二被害人后，其犯罪行为已被侦查机关发觉，2019年将其列为网上追逃人员后，刘某丰所在县公安局发现其藏匿在河北老家，已经掌握其犯罪行为，故协同其户籍地派出所民警电话联系刘某丰。刘某丰在未被采取强制措施之前，并不明知其犯罪行为是否被司法机关掌握，刘某丰也表示公安机关电话中并未提及其涉嫌抢劫一事，当公安机关以其他事由通知其到约定地点时被抓获，其到案行为与公安机关的电话内容有直接因果关系，并非自愿将本人置于司法机关控制之下，因此，不应认定刘某丰主观上具有自动投案的意思表示，即使其到案后如实供述犯罪事实，也不应认定为自首。故裁定驳回刘某丰的上诉，维持原判。
裁判思路
本案的焦点问题在于，被告人刘某丰经户籍地派出所民警以其他事由电话通知到案后如实供述主要犯罪事实，是否能够成立自首，对此有不同的意见。
第一种意见认为，被告人刘某丰接到户籍地派出所的电话通知到案后，如实供述，构成自首，应当适用最高人民法院发布的《自首和立功意见》中关于“自动投案”的具体认定的第五项，即“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”，原公诉机关持该意见。
第二种意见认为，被告人刘某丰接到电话通知到案后虽然如实供述自己的罪行，但不能认定为自首。理由是：被告人刘某丰并非主动投案，而是基于错误认识被动归案，成立如实供述而非自首。在公安机关发现其重大嫌疑后经传唤到案，不能反映其投案的主动型，故不能认定为自首。
笔者同意第二种意见，具体分析如下：
在一般自首中，“自动投案”与“如实供述自己的罪行”两个要件之间存在连贯性特征，二者相辅相成，密不可分。如实供述是成立自首的必要条件，在实践中的认定争议不大，以下着重从自动投案的角度讨论犯罪嫌疑人、被告人经电话通知到案成立自首的条件。
犯罪嫌疑、被告人经电话通知到案的具体情形，司法实践中主要有：办案机关电话通知犯罪嫌疑人后，其主动到办案机关投案的；办案机关电话通知犯罪嫌疑人后责令其在某处等待而被抓获的；办案机关电话通知犯罪嫌疑人后，其另行约定时间、地点主动到案或者抓获等多种情形。对于上述情况能否认定为自动投案，各地认定不一，目前尚无明确规定。
具有代表性的规范性文件是2016年重庆市出台的地方性司法文件，其中规定，经办案机关电话通知到案认定为主动投案，需要符合以下三个条件：到案的主动性、归案的目的性、供述的主动性。[12]根据该文件规定，犯罪嫌疑人虽然接到电话通知，其有选择去与不去的自由，其到办案机关投案应当是其主动选择的结果；投案的目的是交代自己的犯罪事实，接受办案机关乃至审判机关的处罚；必须主动供述自己涉嫌的犯罪事实，如果行为人到案后不是为了主动交代自己的犯罪问题，或者交代问题态度含糊、不主动，或是在出示证据等被迫才交代的，则不能认定为自首。
上述规定符合自首的立法本意，但对于如何判断犯罪嫌疑人到案的主动性仍不具有可操作性的标准。鉴于此，笔者认为，应当从办案机关电话通知的时间、内容、主体、对象等方面进行明确。
1.电话通知的时间
根据1998年《自首和立功解释》的有关规定，自动投案的时间应当是犯罪嫌疑人受到讯问、被采取强制措施之前，具体包括犯罪后，犯罪事实未被发觉之前，或者犯罪事实被发觉但犯罪嫌疑人未被发觉，或者犯罪人已被发觉但未受到办案机关讯问、未被采取强制措施之前，以及犯罪嫌疑人被通缉、追捕被抓获之前。
自首作为犯罪嫌疑人的事后行为，之所以能够导致从轻、减轻处罚，其本质在于有利于犯罪事实的查明。因此，只有符合上述时间条件，犯罪嫌疑人、被告人经办案机关电话通知后直接到办案机关投案的，才可能认定为自动投案。
2.电话通知的内容
到案的主动性是基于犯罪嫌疑人的主观意识形态，这种对于犯罪嫌疑人主观意思的判断在实践中虽然存在一定的操作难度，但却可以从归案的目的性倒推，最直观的判断标准就是电话通知的内容与到案行为之间的因果关系。“投案的内含必然要求犯罪嫌疑人应当认罪或者至少应当承认自己的行为与犯罪案件存在关联或一定的责任。否则犯罪嫌疑人虽然自动来到司法机关，但不能认定为自动投案。”[13]
如果犯罪嫌疑人到案行为是基于办案机关电话通知内容中涉及办案机关已经掌握的犯罪事实，则其归案具有主动性。犯罪嫌疑人在未被采取强制措施之前，办案机关电话通知其因涉嫌被办案机关掌握的犯罪事实到案的，此时犯罪嫌疑人明知自己的犯罪行为已经被办案机关掌握，在可能面临刑事制裁的情况下，仍然有选择到案与否的行动自由，其选择主动到案如实供述自己的罪行的，归案具有主动性，应当成立自首。反之，如果犯罪嫌疑人不知道、不确定自己的犯罪事实是否被办案机关掌握，当公安机关以其他事由“诱骗”其投案的，犯罪嫌疑人基于错误的认识，心存侥幸，其到案行为则不具备主动性。
以本案为例，刘某丰所在户籍地的派出所民警电话中并未告知其涉嫌的抢劫罪，而是虚构了其他事由需要其配合调查。刘某丰在侦查、审判阶段多次表示，公安机关电话中并没有提及抢劫一事，其到案是陷于错误认识，自以为犯罪事实未被发觉、能够逃避刑事处罚，且在实施抢劫行为两年后再次实施抢夺行为，在后罪的侦查、公诉、审判阶段均未能主动供述已经实施的漏罪，其主观上显然没有自动投案的意思表示，不应当认定为自首。
3.电话通知的主体、对象
发出电话通知的主体不限于《刑事诉讼法》规定有管辖权的办案机关，作为一种变通的办案手段，有管辖权的办案机关不便行使管辖权，或者根据案件的实际需要委托其他办案机关代为通知，但发出通知的主体只能是公安机关、人民检察院、人民法院等法定办案机关。
为鼓励犯罪嫌疑人、被告人主动投案，早日查清犯罪事实，根据上述解释的有关规定，犯罪嫌疑人向所在的单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。实践中，对于罪行较轻、社会危害性不大的刑事案件，侦查机关在确定行为人是犯罪嫌疑人的情况下，往往会以电话通知的方式，要求犯罪嫌疑人到案。为了避免打草惊蛇，侦查机关会发动犯罪嫌疑人的亲友、单位人员、所在村委会、居委会等与犯罪嫌疑人关系密切的人，电话引导、劝解嫌疑人主动投案，这既是一种侦查手段，也是规劝犯罪嫌疑人尽快归案查明犯罪事实的有效途径。因此，电话通知的对象除犯罪嫌疑人外，还应当包括其亲友、单位人员、所在基层组织等，犯罪嫌疑人亲友、单位人员等陪同被告人到案的，也应当认定为犯罪嫌疑人自动投案。
（撰稿人：段惠云）