办案机关联系下级机关，由下级机关电话通知并陪同到案的，可认定为主动投案——张某良、陈某海贪污案[44...
裁判要旨
办案机关联系下级机关，并由下级机关电话通知犯罪嫌疑人后陪同到案，是否构成自动投案？电话通知的形式不同于传唤，并不具备司法强制力，通知机关的级别也无法影响犯罪嫌疑人投案的主动性、自愿性。下级机关陪同的前提是犯罪嫌疑人配合电话通知，陪同行为也并非强制措施，因而下级机关电话通知犯罪嫌疑人后陪同到办案机关投案应认定为主动投案。
案情简介
2012年至2013年，被告人张某良利用其担任北京市密云县河南寨镇某村党支部书记、村委会主任、经济合作社社长、河南寨镇大唐煤制天然气管道工程建设工作指挥部日常工作组组长，负责该工程在某村清核、补偿、拆迁、施工协调的职务便利，通过指使他人虚增地上物数量、伪造虚假租赁合同等手段，骗取国家拆迁补偿款900余万元。
2013年至2014年，时任河南寨镇大唐煤制天然气管道工程建设工作指挥部副总指挥的被告人陈某海伙同时任该指挥部日常工作组组长的被告人张某良，分别利用各自的职务便利，通过编造养殖大户因施工受到影响的虚假事实、伪造虚假租赁协议、出具虚假证明等手段，骗取国家拆迁补偿款120万余元。
2019年5月30日、8月9日，被告人张某良与陈某海分别经电话通知后由河南寨镇纪委工作人员陪同到案。
公诉机关的意见主要是：被告人张某良、陈某海符合贪污罪的主体要求。张某良的犯罪数额应当扣除真实部分，张某良与陈某海是分别利用各自的职务便利，通过编造养殖户因施工受到影响的虚假事实，伪造虚假租赁协议和证明等手段，两人不区分主从犯。张某良不宜认定为自动投案，纪委事前已掌握全部案件情况，张某良在去区纪委时没有投案的意思表示且当时有一定强制性。张某良没有如实供述，在第一次供述中对受到补偿予以否认。对于陈某海不宜认定为自首，自动投案部分同张某良，另陈某海到案后没有如实供述，对是否是明知一直做虚假供述。
被告人张某良辩护人的辩护意见主要是：陈某海参与作用不低于张某良，陈某海作为副总指挥具有实际影响，没有陈某海利用职权的行为张某良无法直接获得补偿款。张某良有真实待补偿资产。张某良具有初犯、积极退赃、自首等情节。
被告人陈某海辩护人的辩护意见主要是：公诉机关指控的贪污120万元事实不准确，陈某海对其中100万元没有故意，陈某海主观上不明知签订协议的虚假性。陈某海系接电话通知到案，构成自首。陈某海起次要、辅助作用，系初犯、偶犯、主观恶性小等。
裁判结果
一审法院认为，关于被告人张某良、陈某海是否构成自首及是否系从犯等问题，经查，被告人张某良、陈某海虽经电话通知到案，但张某良到案初期并未主动供述其全部犯罪事实，陈某海当庭对于主要犯罪事实不予认可，不应认定为自首。
一审法院认为，被告人张某良单独或者伙同被告人陈某海，利用职务上的便利，骗取公共财物，二被告人的行为均构成贪污罪，且张某良贪污数额特别巨大，陈某海贪污数额巨大，依法均应予惩处。鉴于张某良及陈某海各自家属代其主动退缴部分赃款，依法对张某良及陈某海予以从轻处罚。
根据被告人张某良、陈某海犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判决如下：被告人张某良犯贪污罪，判处有期徒刑11年6个月，并处罚金人民币50万元；被告人陈某海犯贪污罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币20万元；责令被告人张某良退赔经济损失（被告人陈某海在共同犯罪额度内承担连带责任），发还北京市密云区河南寨镇人民政府；扣押、冻结之款物，或并入本判决第3项执行，或由公诉机关依法处理。
一审宣判后，被告人张某良、陈某海均未提出上诉，一审判决已发生法律效力。
裁判思路
本案中，围绕自首的认定，需要探讨的问题如下：
首先，电话通知到案是否属于主动投案。电话通知的性质不属于强制措施。根据我国《治安管理处罚法》《刑事诉讼法》的有关规定，传唤分为书面传唤、口头传唤和强制传唤。书面传唤应有书面的传唤证，犯罪嫌疑人需签名捺印；口头传唤仅适用于现场发现的犯罪嫌疑人；强制传唤不能单独适用，只能在进行口头传唤或书面传唤犯罪嫌疑人无正当理由拒绝接受传唤的情形下实施。电话通知既不具备书面传唤的条件也不具备口头传唤的条件，所以电话通知不是传唤，并不属于强制措施。
实践中，电话通知到案的犯罪嫌疑人即有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人在接到公安机关的电话通知后，其人身自由尚未受到限制，可以选择拒不到案，甚至可以选择逃跑，其能主动到案接受调查，表明其具有认罪悔改、接受惩罚的主观心态，具有归案的自动性和主动性，应属于自动投案。根据《自首和立功解释》的有关规定，“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”，视为自动投案，而如果将收到电话通知便直接归案的情形不视为自动投案，则有违立法本意。因而，犯罪嫌疑人因司法机关捎带口信或接到电话通知后，自动到司法机关接受询问或调查，并如实供述罪行，其行为符合自动投案、如实供述罪行的特征，应当认定为自首。
其次，本案被告人张某良、陈某海是否符合自动投案。本案中，到案经过显示，2019年3月密云区监委收到反映张某良问题的案件线索。5月30日，根据工作流程，密云区监委电话通知河南寨镇纪委工作人员陪送张某良前往密云区监委接受询问。同日，密云区监委对张某良涉嫌贪污一案立案调查并对张某良采取留置措施。陈某海涉嫌贪污的线索是在办理张某良案件中发现的，2019年8月密云区监委电话通知河南寨镇纪委工作人员陪送陈某海前往密云区监委接受询问，同日立案调查并对陈某海采取留置措施。
可见，张某良、陈某海二人均系接电话通知到案，但并非直接接办案机关电话通知，而是按照办案流程由密云区监委联系河南寨镇纪委后由镇纪委通知并陪同到案。实践中，办案机关未掌握犯罪事实电话通知犯罪嫌疑人到案属于自动投案，掌握犯罪事实告知具体情况后到案亦属于自动投案，未告知以其他缘由叫来的不认定自动投案。本案中，张某良、陈某海均系办案机关掌握其犯罪事实告知具体情况后到案，属于接到电话通知后自动投案。
最后，本案被告人张某良、陈某海是否“如实供述自己的罪行”。张某良到案初期并未主动供述其全部犯罪事实，陈某海到案后能够如实供述，但是调查后期和当庭对有关事实予以否认，故对二被告人不宜认定为如实供述。此外，二被告人在共同犯罪中不宜区分主从犯。
综上所述，本案二被告人均系“自动投案”，但因未能“如实供述自己的罪行”，故未认定自首。
（撰稿人：王海广 童思琪）