“到案经过”属于审理查明的事实，是判断自首成立的重要依据——韩某危险驾驶案[39]
裁判要旨
刑事案件中的“到案经过”系由侦查机关出具的，旨在说明犯罪嫌疑人归案（被羁押）过程的文字材料，是以其记载的内容或反映的思想来证明案件事实的书面材料，属于书证的范畴，是判断犯罪嫌疑人是否自动投案的重要依据，亦属于法院审理查明事实的组成部分。
经“传唤”到案的犯罪嫌疑人、被告人因缺乏归案的直接性和主动性，有别于典型的“自动投案”，也有别于司法解释中的“应当视为自动投案”，属于上述两种形式之外的第三种“自动投案”形态，即“可以视为自动投案”的情形。
刑事案件的审理应注重对“到案经过”的分析和研判，对于“传唤”到案的“可以视为自动投案”的犯罪嫌疑人、被告人，应附条件的认定其能否成立自首。
案情简介
一审法院认定如下事实：被告人韩某于2017年5月14日23时许，醉酒后驾驶“丰田”牌小型轿车（车牌号：冀H105××），行驶至北京市朝阳区闽龙陶瓷基地门前时，与他人车辆发生交通事故。经认定，被告人韩某负事故全部责任。经酒精检验报告证实，其血液中酒精含量为249.7mg/100ml。
公诉机关建议对被告人韩某所犯危险驾驶罪判处拘役3个月至6个月，并处罚金。
被告人韩某在一审开庭审理过程中对指控事实、罪名、量刑建议均无异议且已签字具结。
二审法院经审理，认定的事实如下：上诉人韩某于2017年5月14日23时许，醉酒后驾驶“丰田”牌小型轿车（车牌号：冀H105××），行驶至北京市朝阳区闽龙陶瓷基地门前时，与停放在路边的长城牌汽车（车牌号：京Q769××）、大众牌汽车（车牌号：京QQ30××）、马自达牌汽车（车牌号：辽AT95××）发生交通事故，并造成上述车辆损坏。经认定，上诉人韩某负事故全部责任。事故发生后经他人报案，民警赶到事故发生地处置。后上诉人韩某因受伤被送到北京朝阳急救中心接受治疗，并被抽血检测酒精含量。经北京市公安交通司法鉴定中心所做的酒精检验报告证实，韩某血液中的酒精含量为249.7mg/100ml。同年5月15日，民警在北京朝阳急救中心对上诉人韩某进行讯问，同年5月22日，韩某收到北京市公安局朝阳分局的书面传唤，通知其于同年5月23日10时以前到朝阳交通支队执法办案中心接受讯问。同年5月23日，上诉人韩某主动投案接受处理，并于同日被刑事拘留。
另查明，韩某的近亲属已代韩某同上述被撞车辆的驾驶人或所有人进行了经济赔偿，并分别获得其谅解。
裁判结果
一审法院适用速裁程序，经审理认为，公诉机关指控的罪名成立且量刑建议适当，故判决被告人韩某犯危险驾驶罪，判处拘役3个月，罚金人民币4000元。
一审宣判后，原审被告人韩某不服，以一审判决量刑过重为由，提出上诉。
二审法院经审理认为，原判依据原公诉机关的量刑建议及韩某认罪认罚的有关情况，对其判处拘役3个月、罚金人民币4000元的量刑结果是在法定刑幅度以内，不属于量刑过重；但经审理认定，韩某于2017年5月23日到案时，公安机关经侦查，虽已发觉韩某系犯罪嫌疑人，但一直未对韩某采取强制措施，韩某的人身自由未受到限制，结合韩某到案前、到案后如实供述所犯罪行、自愿认罪等有关情况，构成自首情节，可对其依法从轻处罚，原判未认定韩某具有自首情节，适用法律不当，并导致量刑不当，应予以纠正，故判决撤销原判，改判上诉人韩某犯危险驾驶罪，判处拘役2个月15天，罚金人民币4000元。
裁判思路
从裁判结果看，本案属于因自首情节的认定而改判的案例。二审判决虽然维持了一审所判罚金刑，但对上诉人（原审被告人）一审所判处的主刑做了改判，改判的唯一原因是二审认定了一审阶段没有认定的上诉人具有的自首情节。《自首和立功意见》第八条明确规定，“具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚”，该条内容事实上是对《刑法》第六十七条第一款所规定的“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”的进一步明确，即对于自首的被告人的处罚，一般应当体现从宽，至少体现从轻。本案例中，二审判决将上诉人的主刑由“拘役3个月”改判为“拘役2个月15天”，虽仅有15天的差异，但不难看出，二审法院更多考虑的是对自首从宽的上述立法精神的肯定与昭示。
当然，本案例更为关键之处是二审的自首情节是如何认定的？根据在案证据，自首的认定源于二审期间侦查机关出具的“到案经过”。因此，本案例需要探讨的问题涉及对“到案经过”这种证据材料的认定以及本案构成自首情节的具体分析。
1.“到案经过”是法定证据的一种形式，属于法院审理查明事实的组成部分
“到案经过”（或称“抓获经过”“案发经过”），是指由侦查机关（或调查机关）出具的具体说明犯罪嫌疑人、被告人归案过程的证据材料。相对于其他证据材料来说，“到案经过”应该是任何刑事案件的必备要件，是所有刑事案件中侦查机关（包括监察机关）必须出具的案卷材料。对侦查机关而言，“到案经过”意味着侦查过程的阶段性终结，对其他诉讼机关而言，则意味着诉讼程序的转换，具有承上启下的作用。如果说，“到案经过”是公诉机关起诉书中指控犯罪事实的组成部分，那么，就审判机关而言，“到案经过”更主要的价值在于确定犯罪人的量刑情节，即被告人是否构成自首，从而决定被告人的最终刑罚。因此，由“到案经过”所反映的事实应该属于法院审理查明事实的有机组成部分。
我国《刑事诉讼法》规定了8类法定的证据形式，就“到案经过”而言，尽管其属于案件侦破中而非案发中形成，以及尽管其属于人为创设而非天然存在的证据材料，但就其实质来看，“到案经过”是以其所表述的内容和思想来发挥证明作用的文字材料，应该属于8类法定证据中书证的范畴。同其他书证一样，“到案经过”以所记载的文字来表达某种证据事实，而这类证据事实与本案的犯罪事实、量刑事实或者程序事实发生关联。实践中，“到案经过”能够反映被告人归案（被羁押）的过程，一方面，是法官提炼和总结整个案件事实的依据；另一方面，更为重要的是，它是判断犯罪嫌疑人是否自动投案从而是否构成自首的重要依据。因此，实践中应该重视对“到案经过”的分析和研判。
那么，“到案经过”所反映的事实是否属于法院必须审理查明的事实？笔者认为，答案是肯定的。依据上述《自首和立功意见》第二条的规定，“犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行”。以此类推，法院审理查明的事实如果不能反映被告人的定罪量刑的全部事实，也不能认定为查清了全部事实。故而，凡是涉及对被告人定罪量刑的事实均是判决书应该表述的审理查明的事实。
由此涉及另外一个问题，即指控事实与审理查明事实的关系。实践中，公诉机关起诉书所指控的事实往往并不涉及被告人相关归案情况，法院审理查明事实中增添被告人的到案经过的事实以及是否构成自首的事实是否属于超出指控范围？笔者认为，答案是否定的。如前所述，“到案经过”应该是所有刑事案件必须具有的证据材料，法院经过审理后，据此判断被告人的归案情况并判断其是否构成自动投案以及能否构成自首；对于缺少“到案经过”的案件，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十七条第一款的规定，公诉机关应该补充移送相关材料，即“审判期间，合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节，而人民检察院移送的案卷中没有相关证据材料的，应当通知人民检察院在指定时间内移送”。笔者认为，此处的“指定时间内移送”包括“到案经过”的材料没有移送，以及原本就没有“到案经过”的材料。无论何种情况，合议庭应该就“到案经过”进行调查核实。经过这种调查核实后所形成的案件事实自然成为审理查明事实的组成部分，不存在“超出指控范围”的说法。换言之，公诉机关对于经过质证的证据所反映的相关事实，法院经审理认可后，即属于审理查明的事实；而只有“超出质证证据”所表述的“事实”才属于“超出指控范围”，在质证的证据的范围内，不存在“超出指控范围”之说，只存在犯罪事实表述的不同而已。
此外，这里还有一个对“到案经过”的审查程序问题，根据上述《自首和立功意见》的规定，实践中应该明确三点：其一，“到案经过”内容要全，即“到案经过”的内容应包括被告人到案时间、地点、方式等，还应包括能够证明其到案的其他材料。其二，“到案经过”形式要全，即“到案经过”应加盖接受被告人到案的单位的印章，并有接受人员签名。其三，“到案经过”应庭审质证，即法院经审查认为证明被告人到案的材料不规范、不全面的，应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料，且上述证据材料必须经过庭审质证才能予以适用。
本案中，一审判决并没有涉及被告人的到案经过（公诉机关也没有提供）。二审法院审理中就此进行了调查核实，公安机关出具了“到案经过”，其主要内容是：案发后的5月22日，被告人韩某收到北京市公安局朝阳分局的书面传唤，通知其于同年5月23日10时以前到朝阳交通支队执法办案中心接受讯问。同年5月23日，上诉人韩某主动投案接受处理，并于同日被刑事拘留。对于这份“到案经过”，经二审开庭质证，控辩双方均无异议，二审法院依法采信，就此在二审审理查明的事实中予以表述并依法认定上诉人构成自首。
2.被告人“书面传唤”到案的，在一定条件下“可以视为自动投案”
本案中，被告人韩某接到公安机关的“书面传唤”后，到交通支队执法办案中心接受讯问，这里涉及“书面传唤”的情形下被告人是否属于“自动投案”的问题。
“书面传唤”作为“传唤”的一种形式，源于我国的《治安管理处罚法》。根据《治安管理处罚法》第八十二条的规定，对于违反治安管理的行为人，公安机关出于调查的需要，可以“使用传唤证传唤”（书面传唤），也可以“口头传唤”，特定情况下还可以“强制传唤”。可见，虽然也是同一种办案方式，但“传唤”方式与《刑事诉讼法》规定的各类强制措施是有所不同的，它仅仅是公安机关出于调查治安行政案件的需要而适用于违反治安管理行为人的。因此，在严格意义上，公安机关出于办理刑事案件的需要而针对犯罪嫌疑人的情况下，不应该适用任何形式的“传唤”。但实践中基于各种原因的考虑，在各类轻微刑事案件特别是各类职务犯罪案件中，侦查机关（或调查机关）适用“传唤”方式（有时甚至是电话通知的方式）通知类似本案被告人“到案”的情况大量存在。笔者认为，对此也不宜全盘予以否定，而应结合“自动投案”做具体分析。
“自动投案”作为自首情节的构成要件之一，根据我国《刑法》及相关司法解释的规定，有典型“自动投案”和“应当视为自动投案”两种表现形式。所谓典型的“自动投案”，依据《自首和立功解释》第一条的规定，“是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。而所谓“应当视为自动投案”，是特指《自首和立功解释》第一条规定的实践中认定自动投案的7种情形，以及《自首和立功意见》第一条规定的5种情形。不难看出，典型的“自动投案”突出了被告人投案的主动性和直接性，而“应当视为自动投案”则体现了被告人投案的主动性和自愿性，两者在被告人自愿将自己置于司法机关控制之下方面殊途同归，仅是在自愿性的表现程度方面存在差异。
与上述情形相比较，“传唤”被告人到案因为缺乏到案的直接性，故而有别于典型的“自动投案”；同时，其又因为被告人缺乏到案的主动性，也有别于“应当视为自动投案”。笔者认为，鉴于实践中大量存在的“传唤”被告人到案的情形，依据案情其既非典型的“自动投案”，也非“应当视为自动投案”，我们不妨在上述两种形式之外创设“自动投案”的第三种形态，即“可以视为自动投案”的情形。
对此，笔者认为，实践中适用“可以视为自动投案”的情形应该明确以下三点：
其一，根据我国《刑事诉讼法》的规定，司法机关依据刑事案件情况对于犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住，在一定条件下，还可以拘留和逮捕。显然，上述的“传唤”方式不属于《刑事诉讼法》规定的强制措施。或者说，司法机关以“传唤”方式所针对的并非犯罪嫌疑人，而仅仅是违法行为人。因此，在此种情形下被告人到案具备一定的强制性。
其二，被告人以“传唤”方式到案的，一定程度上体现了被告人投案的自愿性，在犯罪事实或犯罪嫌疑人已被发觉的情况下，可以视为“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时”，一种特殊形式的主动向司法机关投案，从而视为自动投案。但在个别案件中，公安机关出于侦查策略的考虑，以其他理由电话通知被告人到案的，则应根据案件具体分析。
其三，实践中适用“可以视为自动投案”是因为上述以“传唤”方式到案的情形毕竟不同于刑法意义上的“主动、直接”投案，也达不到的“应当视为自动投案”的条件。因此，此种情况下的“可以视为自动投案”应该更为严格掌握，被告人须同时做到“如实供述自己的罪行”，即如实交代自己的主要犯罪事实，否则，此种情况下的“可以视为自动投案”则变成“不可以”。换言之，“传唤”方式到案的情形需同时附加“如实供述”，只有“如实供述”成立，以“传唤”方式到案的情形才“可以视为自动投案”。
3.本案二审判决在审理查明上诉人到案事实的基础上，将“书面传唤”到案的情形视为“自动投案”，从而认定自首情节
本案中，二审法院依据公安机关出具的“到案经过”，审理查明了上诉人韩某全部的定罪量刑的事实，依法明确了其到案的经过，同时明确韩某虽经“书面传唤”到案，但确系在尚未受到讯问、未被采取强制措施时到案，且到案后能够如实供述自己的罪行，故可以视为自动投案，依法可以构成自首，又考虑到本案被害人均已得到补偿，故在刑罚裁量上依法予以从轻。
（撰稿人：余 诤）