电话投案后又被抓获到案的，可以认定为自首——张某恺聚众斗殴案[16]
裁判要旨
犯罪嫌疑人实施犯罪行为后，打电话主动投案，公安机关暂未对其采取强制措施。犯罪嫌疑人之后未有逃避侦查的行为，公安机关后将犯罪嫌疑人抓获归案，且在被抓捕时无拒捕行为的，可以认定为自动投案。
案情简介
一审法院判决书认定：因尹某某（男，17岁，另案处理）加张某恺女友的微信并聊天，被告人张某恺与尹某某发生争执，二人通过微信相约打架。张某恺、尹某某分别纠集多人于2016年10月22日22时许，至本市朝阳区工体西路某酒吧后门外斗殴，张某恺持甩棍伙同他人对尹某某进行殴打，尹某某纠集一男子持砍刀将张某恺砍伤。双方斗殴期间，尹某某身上的枪状物1把（经鉴定，不能确定是否为枪支）掉出，被张某恺扔至一边。双方斗殴中，造成尹某某“头皮裂伤、头皮擦伤”，经鉴定为轻微伤；致张某恺“颈部开放性损伤，手部开放性损伤（右），指固有神经断裂（小指尺侧），指固有动脉断裂（小指尺侧），屈指肌腱断裂（小指），伸指肌腱部分断裂（食指）”，经鉴定为轻微伤。张某恺因伤就医，委托其女友报警，民警在现场将尹某某抓获，后于2016年11月9日在张某恺家中将其抓获，现扣押华为牌手机一部在案。张某恺被抓获后，向公安机关检举他人涉嫌犯罪的行为。案发后，张某恺之亲属与尹某某之法定代理人达成了和解协议，尹某某之法定代理人对张某恺表示谅解。
一审期间，被告人张某恺对公诉机关的指控没有异议，当庭表示认罪。其辩护人的辩护意见主要是：张某恺聚众斗殴的情节相对轻微，主观恶性不大，后果不严重；案发后，张某恺安排其女友及时报警，后一直配合警察积极处置，应当被认定为自首，依法应当从轻或者减轻处罚；双方已达成谅解；其所在学校出具证明，证明其在校表现良好，学校愿意对其进行监管；张某恺此次行为之前无前科劣迹。综上，建议对张某恺从轻、减轻、定罪免刑或者适用缓刑。
二审中，张某恺的上诉理由主要是：其具有自首情节，其协助抓捕尹某某，具有立功情节，原判对其量刑过重。其辩护人的辩护意见主要是：张某恺具有自首情节；当事人双方已经达成谅解；张某恺协助抓捕尹某某，具有立功情节；对于张某恺是否存在“持械”的情形，在现有证据存在瑕疵的情况下以“持械聚众斗殴”加重处罚，有失公正；一审法院未充分考虑张某恺是“在校学生”的重要量刑情节，张某恺犯罪情节较轻或者轻微，对张某恺可判处缓刑或者免予刑事处罚。
二审法院判决书认定：因尹某某（男，时年17岁，另案处理）加张某恺女友的微信并聊天，被告人张某恺与尹某某发生争执，二人通过微信相约打架。张某恺、尹某某分别纠集多人于2016年10月22日22时许，至北京市朝阳区工体西路某酒吧后门外斗殴，张某恺持甩棍伙同他人对尹某某进行殴打，尹某某纠集的一男子持砍刀将张某恺砍伤。双方斗殴期间，尹某某身上的枪状物一把（经鉴定，不能确定是否为枪支）掉出，被张某恺扔至一边。在双方斗殴中，尹某某身体所受损伤经鉴定符合轻微伤；张某恺身体所受损伤经鉴定构成轻微伤。案发后，张某恺委托其女友拨打“110”报警，民警在现场将尹某某抓获。张某恺因伤就医，民警赶赴医院，对张某恺进行询问，张某恺如实交代主要犯罪事实。因张某恺需住院治疗，公安机关未对其采取强制措施。张某恺经治疗后出院。2016年11月6日，民警与张某恺联系，张某恺表示配合工作。11月9日，在本案立案当天，民警将张某恺拘传至公安机关。案发后，张某恺亲属与尹某某之法定代理人达成了和解协议，尹某某法定代理人对张某恺表示谅解。在案扣押华为牌手机1部。
裁判结果
一审法院认为，被告人张某恺法治观念淡薄，遇事不能正确处理，纠集多人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。鉴于被告人张某恺到案后能够如实供述所犯罪行，并取得被害人的谅解，对其所犯罪行予以从轻处罚。张某恺虽检举他人涉嫌犯罪的行为，但尚未查证如实，故不予认定立功。辩护人的相关辩护意见予以采纳，但关于张某恺系自首的意见，经查，案发后张某恺让其女友拨打“110”报警，其间，张某恺因为受伤到医院就医，后民警在其女友的配合下在医院找到张某恺，并对张某恺进行了询问，张某恺对于双方斗殴的事实予以供认，因张某恺需住院治疗，公安机关无法对其进行拘传，后民警多次电话通知张某恺到公安机关，张某恺一直没有主动到案。2016年11月9日，民警在张某恺的家中将其抓获归案。张某恺在案发最初虽未逃避侦查，能够积极报案、如实供述，但其最终的归案缺乏主动性，系民警在多次电话通知未果的情况下将其抓获归案，故张某恺的行为不构成自首。但其在犯罪后积极报警并如实供述等情节，在量刑时可酌情考虑。关于对张某恺减轻处罚、定罪免刑或适用缓刑的意见，经查，被告人张某恺纠集多人持械聚众斗殴，不仅侵害他人人身权利，亦扰乱了社会公共秩序，不属于犯罪情节轻微，且张某恺不具备法定应当减轻处罚的情节，在本案发生后，张某恺又因殴打他人被行政处罚，尚不符合缓刑的适用条件，故上述意见不予采纳。在案手机系犯罪工具，依法应予以没收。据此判决：被告人张某恺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑3年；在案华为牌手机1部，予以没收。
一审宣判后，张某恺提出上诉。
二审法院经审理认为，上诉人张某恺纠集多人聚众斗殴，且在斗殴过程中持械，系首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。对于上诉人张某恺所提其具有自首情节、原判对其量刑过重的上诉理由及其辩护人所提张某恺具有自首情节的辩护意见，经查成立，对于上述上诉理由及辩护意见予以采纳。对于辩护人所提当事人双方已经达成谅解的辩护意见，经查属实，予以采纳。对于上诉人张某恺及其辩护人所提张某恺协助抓捕尹某某，具有立功情节的上诉理由及辩护意见，经查不能成立，故对于上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。对于辩护人所提：对于张某恺是否存在“持械”的情形，在现有证据存在瑕疵的情况下以“持械聚众斗殴”加重处罚有失公正；一审法院未充分考虑张某恺是“在校学生”的重要量刑情节；张某恺犯罪情节较轻或者轻微，对张某恺可判处缓刑或者免予刑事处罚的辩护意见，经查无法律依据，不予采纳。
鉴于张某恺具有自首情节以及本案具体情况，对其依法予以减轻处罚。随案移送扣押的手机，依法予以处理。原审人民法院根据张某恺犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作的判决，定罪正确，审判程序合法，对随案移送扣押物品的处理适当，唯原判没有认定张某恺具有自首情节，对张某恺的量刑不当，依法予以改判。据此，根据上诉人张某恺犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，判决如下：维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105刑初499号刑事判决主文第二项，即在案华为牌手机1部，予以没收；撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105刑初499号刑事判决主文第一项，即被告人张某恺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑3年；上诉人（原审被告人）张某恺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑2年。
裁判思路
本案的焦点问题是，上诉人张某恺是否符合自动投案的条件从而构成自首。结合本案案情，具体分析如下：
所谓“自动投案”，一般是指犯罪嫌疑人在犯罪后、归案前，出于本人意志而向公安机关、人民检察院、人民法院及其他有关单位和人员承认自己实施了犯罪，并自愿置于上述单位和人员的控制之下，等待法律制裁的行为。
实践中，出于侦查工作或者调查取证的需要等原因，侦查机关前期未对犯罪嫌疑人采取强制措施，犯罪嫌疑人可能存在多次到案的情况。在上述情况下，首先要考查被告人首次到案时是否具有将自己置于公安机关的控制之下的主动性，是否具有明确的投案行为并将自己置于公安机关的控制之下，是否到案后如实供述犯罪事实；其次要考查被告人后续到案的具体情形，如公安机关是否明确通知被告人要求其到案、被告人是否脱离公安机关监管、后续到案过程中是否予以配合等，综合认定被告人能否成立自动投案。
一审法院认定张某恺不构成自首，主要认为张某恺最终的归案缺乏主动性，系民警在多次电话通知未果的情况下将其抓获归案。
而经二审审理查明，案发后张某恺因为受伤到医院就医，张某恺委托其女友拨打“110”报警，并告知民警其在医院救治。民警到达医院后，向张某恺询问时，张某恺即如实供述了主要犯罪事实。由于其需要住院治疗，公安机关未对其采取强制措施。张某恺经治疗出院后，民警于2016年11月6日与张某恺电话联系，但只是询问张某恺伤情，让张某恺进行伤检，没有规定具体时间，也没有要求其接受调查。因张某恺伤情一直不稳定，张某恺告诉民警等补齐病历材料且伤好了再去伤检，没有表示拒绝配合。民警杨某出庭证明了上述情况，并称其不掌握张某恺的电话，只给张某恺的女友打过一次电话，电话为张某恺本人接听，电话内容为通知张某恺到派出所进行伤情鉴定，在张某恺提出其伤未好，且缺少材料无法进行鉴定时，并没有和张某恺说过其涉嫌犯罪必须来公安机关配合刑事调查，未强制其到派出所配合工作，也未对张某恺到案时间进行限定。因此，张某恺当时只是客观陈述情况，并未明确表示不到案。
二审法院根据上述事实认为，本案中张某恺到案行为符合自动投案的立法本意，应当视为自动投案。
首先，张某恺已经在案发后第一时间完成了委托他人电话投案行为，并在医院接受民警询问时，如实供述了主要犯罪事实，但因为自身伤情的原因，其没有被羁押。
其次，张某恺未再次到案的行为系民警未及时通知其尽快到案。实践中，不是每一个案件的行为人均以羁押为必要，行为人有可能被采取非羁押措施，行为人的再次到案行为应以公安民警的指令为前提。
再次，张某恺如实向公安机关报告了自己的行踪，确保公安机关可以找到自己，并没有脱离公安机关的控制。
最后，现有证据不能证明案发后民警多次电话通知张某恺到公安机关，更不能证明张某恺有拒绝到案甚至逃跑的行为，不宜就此认定张某恺最终归案缺乏主动性。因其不是民警在多次电话通知未果的情况下将其抓获归案，应当认定张某恺系自动投案。到案后，张某恺一直对主要的犯罪事实如实供述，故应当认定其具备自首情节。
（撰稿人：段 伟）