犯罪嫌疑人明知被害人报案而不归案，后经电话通知到案的，可认定为自动投案——何某诈骗案[43]
裁判要旨
犯罪嫌疑人在明知被害人报案后未立即自动投案，后经公安机关电话通知到案的，虽然其主动性不及案发后及时向司法机关报案的情形，但其到案时间符合自动投案的时间要求，其到案情形符合自动投案的状态要求，电话通知到案实践中可视为主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人是否知道被害人报案以及自动投案时间距离被害人报案时间的长短均不影响其自动投案的认定。
案情简介
2018年10月至2019年6月，何某虚构自己系中国石油化工股份有限公司山西太原石油分公司滨河加油站员工的身份，以可低价购买中国石油化工股份有限公司加油卡、托管资金返还高额利润等为诱饵，骗取被害人杨某某（北京某科技公司法定代表人）钱款，并将部分款项用于赌博等，造成杨某某经济损失共计人民币1006.1万元。杨某某索款未果，于2019年6月12日向北京市公安局顺义分局报警，同时微信告知何某报警情况。
北京顺义警方经前期工作，于2019年8月8日至山西省太原市迎泽分局郝庄派出所请当地警方协助调查何某。当地民警电话通知何某到派出接受调查。何某当日在亲属陪同下到达派出所，同日被羁押并被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
公诉机关的意见主要是：被告人何某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人何某的意见主要是：起诉书指控其的犯罪数额过高。
辩护人的辩护意见主要是：何某自动投案且如实供述自己的罪行，应构成自首；公诉机关指控何某的犯罪数额过高；案发后，何某积极配合侦查机关工作、自愿认罪认罚，且系初犯、偶犯，应从轻处罚。
裁判结果
一审法院认为，被告人何某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控何某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
鉴于被告人何某经办案机关电话通知后自动到案，且归案后能够如实供述主要犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。
一审法院根据被告人何某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，认定被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑13年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币13万元，并责令被告人何某退赔被害人经济损失人民币1006.1万元。
一审宣判后，被告人何某没有上诉，公诉机关没有抗诉，本案已发生法律效力。
裁判思路
本案庭审中，对于何某是否构成自动投案，控辩双方意见相左。公诉机关认为，何某到案时间距离被害人报案时间较长，不具备到案的主动性，不成立自动投案。辩护人当庭提交了山西省太原市当地派出所出具的一份情况说明，详细说明了何某经公安机关电话通知到案的情况，与在案其他相关证据并无冲突，辩护人认为，根据何某到案情况，何某应构成自动投案且如实供述自己的罪行，构成自首。
本案一审判决书认可了公诉机关指控何某犯诈骗罪的事实，同时一审判决书审理查明的事实部分对何某到案的过程作了描述，认可何某系自动投案，结合何某到案后的供述，认定何某成立自首。
结合本案具体案情，笔者认为，何某在本案中能否构成自动投案主要涉及其投案时间和投案状态以及对实践中电话通知到案的评价。具体分析如下：
第一，关于投案时间。公诉机关不认可何某构成自动投案的主要理由如上所述，主要是认为何某是在被害人报案后的两个月后才到案的，不具备到案的主动性。笔者认为，实践中被害人报案并不必然导致刑事立案，因此，被害人报案时间与犯罪嫌疑人到案时间并无必然的因果关系，不宜以被害人是否报案来衡量犯罪嫌疑人到案是否主动。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，“公安机关对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自动投案的，都应当立即接受，问明情况，并制作笔录”“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查”“公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案”。可见，“被害人报案”一般仅提供了某项犯罪线索，能否立案，尚需要公安机关的“审查”。公安机关经审查“予以立案”的，在一定意义上可以视为已经存在侦查阶段的“犯罪事实或者犯罪嫌疑人”，或者“犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉”，这也是判断犯罪嫌疑人是否主动归案的基础。
根据《自首和立功解释》第一条的规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”不难发现，《自首和立功解释》对“犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉”后，犯罪嫌疑人的投案时间并没有时间的限制，其所限制的是犯罪嫌疑人投案前的状态，即“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时”。对此，需要明确，其一，侦查机关或人民检察院是对犯罪嫌疑人的讯问，而非针对一般证人的询问，即相关司法机关已经确定其所面对的是犯罪嫌疑人；其二，此时的犯罪嫌疑人未被采取任何强制措施，但不包括传唤；其三，上述两项针对犯罪嫌疑人的方式只要对其实施了一项，即失去了归案的主动性。
本案中，何某在太原市对身在北京的被害人实施了诈骗行为，后被害人在北京报案。时隔被害人报案近两个月后，北京警方至太原市并通过当地公安机关电话联系何某到派出所说明情况，何某在家属陪同下到案。因此，何某属于“犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉”后，且“尚未受到讯问、未被采取强制措施”的情形。
第二，关于电话通知到案的性质。本案中，何某是经公安机关电话通知后，在家属陪同下到公安机关的，对此，能否认定“主动、直接向司法机关投案”？实践中，这种经电话通知到案的情况普遍存在，犯罪嫌疑人虽然不是直接意义上的主动到案，但这种情形确实在一定程度上节省了司法资源，对于鼓励犯罪嫌疑人放弃逃逸的想法积极归案有一定的指引作用。因此，司法实践中，对此种情况一般宜认定为主动投案，但这里必须明确三点：其一，犯罪嫌疑人接到电话通知后，是其本人或在亲属的规劝下，自愿将自己置于司法机关的控制之下；其二，犯罪嫌疑人接到电话通知后，本人或在亲属的陪同下，应该及时按照司法机关电话通知的时间、地点接受司法机关的有关调查；其三，犯罪嫌疑人到达规定的地点后，应该按照司法机关的要求，如实交代相关犯罪事实，不得有所隐瞒。
本案中，根据公安机关出具的情况说明，何某于2019年8月8日到公安机关说明情况，虽未认可其行为是犯罪行为，但对于其虚构身份的情况、与杨某某之间的交易情况、购买加油卡的情况、资金托管情况以及使用杨某某钱款赌博等关键情节均作了如实供述。
综上所述，本案中，何某虽然明知被害人杨某某已经报案，时隔近两个月后其被电话传唤至公安机关，但其仍属于尚未受到讯问、未被采取强制措施前到案，何某的行为可以认定为自动到案，并依法构成自首。
（撰稿人：余 诤 蒋传超）