办案机关掌握的事实不构成犯罪时，供述同种罪行属于如实供述“其他罪行”——史某利受贿案[2]
裁判要旨
犯罪分子没有自动投案，但如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，实务中通常将之称为准自首或余罪自首。在具体案件中，判断犯罪分子供述的罪行是否属于“其他罪行”，往往成为认定准自首的难点。根据有关司法解释的规定，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。此处的“犯罪事实不成立”，指的是办案机关掌握的事实不构成犯罪，此时供述同种罪行属于如实供述“其他罪行”，依法成立自首。
案情简介
1998年至2014年，被告人史某利利用担任民航局体改法规企管司企管处处长、运输司执照管理处处长、政策法规司副司长、运输司副司长、运输司司长的职务便利，为有关单位和个人谋取利益，并收受贿赂款人民币141万元、美元2000元及价值1520075日元的旅游费用和价值人民币5.9万元的家具，共计折合人民币157.37万元。
本案的发案、破案经过：民航局纪检组因首都机场集团原党组成员、北京首都国际机场有限公司原总经理史某利在任民航局运输司司长期间涉嫌收受民营航空公司购物卡及贵重礼品问题线索，于2015年9月14日对其立案审查并采取“两规”措施。“两规”期间，史某利承认收受民营航空公司购物卡等违纪行为，并主动交代了组织未掌握的受贿问题犯罪线索。民航局纪检组于2015年12月15日向检察机关移送史某利涉嫌受贿线索。
在检察机关调查过程中，史某利积极配合调查，始终主动、如实交代其个人涉嫌收受贿赂的犯罪事实。
公诉机关认为，被告人史某利身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计折合人民币157万余元，数额巨大，应当以受贿罪追究史某利的刑事责任，提请法院依法判处。
辩护人的辩护意见主要是：史某利具有自首，主动退赃，认罪态度好，初次犯罪等从宽情节，希望法庭对史某利减轻处罚，并适用缓刑。
裁判结果
一审法院认为，被告人史某利身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，并收受他人给予的钱款，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。鉴于史某利在有关机关掌握其犯罪线索前主动向纪检部门交代犯罪事实，可认定为自首，案发后退缴全部犯罪所得，当庭如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，故可依法对其从轻处罚。
一审法院根据史某利犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，认定被告人史某利犯受贿罪，判处有期徒刑3年，罚金人民币20万元；在案扣押款项予以没收，上缴国库；人民币20万元折抵罚金；余款发还被告人史某利。
一审宣判后，被告人史某利提出上诉。二审法院经审理，依法裁定驳回上诉，维持原判。
裁判思路
本案的焦点问题是，史某利因收受民营航空公司购物卡及贵重礼品问题线索，被民航局纪检组立案审查并采取“两规”措施，在此期间，史某利主动交代其他受贿犯罪事实的，能否认定其构成自首。
对于这一问题，主要形成了两种观点。第一种观点认为，在职务犯罪中，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实，不限于构成犯罪的事实，应包括违纪违法事实。这种理解将“犯罪事实”理解为一般违法事实，只要办案机关掌握的事实在本质上具有违法性，即便达不到入罪标准，仍应属于已掌握的犯罪事实，犯罪分子交代同种更重的罪行，不构成自首。第二种观点认为，办案机关掌握的事实不构成犯罪时，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，构成自首。这种理解将“犯罪事实”理解为构成犯罪的事实，当办案机关掌握的事实尚未达到犯罪标准时，犯罪分子交代同种更重罪行的，依法成立自首。
笔者赞同第二种观点，立足现行法律和司法解释的规定，结合本案案情，具体分析如下：
我国《刑法》第六十七条第二款规定了准自首制度，即未主动投案的犯罪分子，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。如何从本质上理解此处的“其他罪行”，成为实务中认定准自首的难点。1998年最高人民法院发布的《自首和立功解释》、2010年最高人民法院发布的《自首和立功意见》以及2009年最高人民法院、最高人民检察院发布的《职务犯罪自首、立功意见》为“其他罪行”的判断提供了指引。
首先，《自首和立功解释》规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”由此可见，《刑法》第六十七条第二款规定的“其他罪行”，与此处“不同种罪行”含义相同。
其次，《自首和立功意见》规定：“关于‘司法机关还未掌握的本人其他罪行’和‘不同种罪行’的具体认定……犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”由此可见，其他罪行（不同种罪行）的判断，通常应以罪名为标准。而以罪名为标准，意味着办案机关掌握的事实也必须成立某一罪名，才可能与犯罪分子主动供述的罪行成立不同种罪行。
最后，《职务犯罪自首、立功意见》规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”由此可见，当办案机关掌握的事实不构成犯罪时，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，构成自首。
具体到本案，民航局纪检组没有将史某利收受购物卡作为犯罪线索移送，原因是认为史某利所收购物卡系某航空公司过节所送，金额为一两千元，从数额上看，离认定犯罪的标准相差太大，最多属于违纪行为。民航局纪检组对于违纪行为和犯罪行为的区别认定，符合上述相关规定的内在精神。本院在审理过程中，遵循《自首和立功解释》《自首和立功意见》《职务犯罪自首、立功意见》的规定，认定民航局纪检组掌握的事实尚不构成犯罪，史某利在此范围外交代受贿犯罪事实的，依法成立自首。
（撰稿人：于慧雯）