因群众举报接受行政机关调查期间被公安机关传唤到案的，不构成自动投案——曾某榜等人销售假冒注册商标的商...
裁判要旨
因群众举报接受行政机关调查期间被公安机关传唤到案的，因缺乏投案的主动性，不能认定为自动投案，即使到案后如实供述，亦不构成自首。
案情简介
2020年1月21日至24日，被告人曾某榜以单价人民币1.2元、2元的价格自尤某（另案处理）处花费共计人民币16余万元购买“3M”商标的9001V和9001型号口罩8万余个，后由被告人曾某榜之妻被告人陈某芳在位于本市通州区的租住地，通过微信以单价最低4元的价格销售并收款，二被告人通过本市通州区张家湾镇环湖快递发货点将口罩快递给购买人，至同年1月26日所购进口罩全部销售，销售金额共计人民币30余万元，口罩销售过程中及之后，因有购买人怀疑为假，被告人陈某芳向部分购买人退款。经鉴定，上述口罩均为假冒“3M”注册商标的商品，且过滤效率不符合标准要求。
裁判结果
一审法院认为，被告人曾某榜、陈某芳法律观念淡薄，明知是假冒注册商标的商品予以销售，数额巨大，二被告人之行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人曾某榜、陈某芳到案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人曾某榜、陈某芳无犯罪记录、有一定悔罪表现等情节，在量刑时予以考虑。被告人曾某榜、陈某芳为牟取利益，在新冠肺炎疫情防控期间明知是假冒他人注册商标的口罩而通过网络予以销售，依法应予从严惩处。故判决：被告人曾某榜犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币15万元；被告人陈某芳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币15万元；扣押在案的手机两部及假冒注册商标的口罩，全部予以没收。
一审宣判后，原审被告人曾某榜、陈某芳均提出上诉。
上诉人曾某榜的上诉理由是：（1）其前期并不知道口罩是假的，知道是假口罩后及时停止了销售并为客户办理了退货退款；（2）其仅从尤某处购入10万元左右的口罩，且为客户办理了退货退款，原判认定的销售数额过高，量刑过重。
辩护人的辩护意见主要是：（1）曾某榜构成自首；（2）销售数额应当扣除被告人在公安机关立案前因各种原因退回的部分，因这部分口罩没有流入社会，等同于没有销售，原判销售数额认定错误；（3）曾某榜是初犯，主观恶性较小，客观危害性较小。综上所述，请求对被告人曾某榜判处缓刑。
上诉人陈某芳的上诉理由是：其和曾某榜购入的口罩均是按照批发价出售，其中约8万元的口罩销售单价均低于2元，原判认定的销售数额过高，量刑过重。
辩护人的辩护意见主要是：（1）陈某芳案发前具有积极退款情节，销售数额没有达到30万元，原判量刑过重，罚金过高；（2）陈某芳不是主犯；（3）陈某芳家庭上有老人需要赡养，下有孩子需要抚养，且认罪认罚，系初犯、偶犯，请求法院从轻量刑，对其判处缓刑。
二审法院认为，上诉人曾某榜、陈某芳销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，二被告人之行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。对于曾某榜辩护人所提曾某榜构成自首的辩护意见，经查，在案证据显示曾某榜并未自动投案，且到案后对主要犯罪事实不能稳定、如实供述，依法不构成自首，故曾某榜辩护人所提相关辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。对于陈某芳辩护人所提陈某芳不是主犯的辩护意见，经查，曾某榜与陈某芳二人分工明确，分别负责口罩进货与口罩销售，二人在共同犯罪中作用相当，不应认定为从犯，故陈某芳辩护人所提相关辩护意见，本院亦不予采纳。对于上诉人曾某榜、陈某芳及其辩护人所提原判认定的销售数额过高，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判依据在案证据综合认定销售金额，并无不当，且原判综合考量曾某榜、陈某芳的犯罪事实及各自具有的量刑情节，在法定幅度内对二人所处刑罚适当，故曾某榜、陈某芳及各辩护人所提相关上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。综上所述，一审法院根据曾某榜、陈某芳犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。故裁定驳回曾某榜、陈某芳的上诉，维持原判。
裁判思路
本案中上诉人曾某榜的辩护人提出曾某榜构成自首，认为曾某榜属于自动投案。被告人曾某榜究竟是否属于自动投案，应当结合事实与法律综合分析。
首先，从事实层面看，本案的案发经过，涉案口罩销售后，有的购买人怀疑口罩是假的并与二被告人核实，陈某芳向购买人保证口罩为真，有的口罩购买人坚持要求退款，二被告人进行了退款。
2020年1月28日，通州区张家湾市场监督管理所接到群众举报电话，故电话通知曾某榜接受调查，其承认口罩是假的。后因担心引起其他购买者投诉将受到法律惩罚，曾某榜主动联系了部分口罩购买者办理了退货退款，关于退货退款的具体数额，二被告人表示记不清了，根据在案证据亦无法准确认定。此外，曾某榜在接受调查后不久便将家中剩余的口罩上交到市场监督管理局。通州区市场监督管理局委托明尼苏达矿业制造公司对口罩进行鉴定，经鉴定，送检的3M9001和3M9001V型号口罩各2个是侵犯“3M”注册商标专用权商品。
2020年2月10日，通州区市场监督管理局向公安机关移送了曾某榜销售假冒注册商标的口罩这一线索，民警开展工作。2020年2月10日20时许，民警在通州区市场监督管理局内，将曾某榜传唤至派出所接受调查。同日23时，陈某芳被民警从租住地传唤到派出所接受调查。
公安机关再次委托鉴定机构对口罩质量进行鉴定，经鉴定，口罩的过滤效率数据不符合国家标准要求。
其次，从法律适用层面看，根据《自首和立功解释》第一条的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
在案证据显示曾某榜系遭到群众投诉后被市场监督管理部门调查，后被公安机关带走，其并没有主动向司法机关投案的举动，缺乏投案的主动性，不能认定为自动投案，且其在一审审理期间和二审期间未能如实供述，不能认定为自首。
（撰稿人：于晓航）