二审期间不认罪，对行为性质的辩解不影响一审自首的成立——徐某存非法采矿案[20]
裁判要旨
行为人在二审期间推翻一审有罪供述，但并未否认自己的行为内容，仅对自己行为性质进行无罪辩解的，不影响原判认定其构成自首。
案情简介
2013年左右，王某江（另案处理）从北京市平谷区金海湖镇彰作村村委会承包了崔家沟道南40亩荒滩，用于与被告人徐某存合伙投资开办铁场。因铁场经营不景气，徐某存于2014年年底与王某江协商退股，王某江同意退还徐某存所投股金。
2014年年底至2017年2月，被告人王某江在未取得采矿许可证的情况下，雇佣他人使用挖掘机采挖等方式，在该荒滩处非法开采矿产资源并销售，致山体、土地遭到破坏。在此期间，被告人徐某存从事为王某江记账、做饭等工作，王某江将出售砂石料等的盈利部分，优先给付徐某存60万元。
2017年2月7日，公安机关现场查扣了部分矿产资源及铲车、钩机、账本、收据等物品。经鉴定：被告人王某江等人非法开采的砂矿资源价值762817元，非法开采山石资源价值19318元，其中，现场堆积的砂矿资源价值340628元。
2017年2月23日，被告人徐某存经电话传唤后自行到公安机关接受讯问，并如实供述了上述事实。
裁判结果
一审期间，被告人徐某存对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均未提出异议。
一审法院认为，被告人徐某存明知王某江违反《矿产资源法》的规定，在未取得采矿许可证的情况下，非法开采矿产资源，仍协助王某江从事记账、做饭等工作，并从中获取利益，其行为已经构成非法采矿罪，且情节特别严重，应依法予以惩处。被告人徐某存经电话通知后主动到公安机关接受讯问，并如实供述犯罪事实，应认定为具有自首情节；且被告人徐某存在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可对其依法减轻处罚。故判决：被告人徐某存犯非法采矿罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金20000元。
一审宣判后，原审被告人徐某存提出上诉。
上诉人徐某存的上诉理由是：王某江欠其退股款未能归还，其才帮助王某江记账、做饭，目的是盯着王某江，让王某江尽快归还其退股款，其没有与王某江合谋实施非法采矿，也没有参与王某江等人实施的非法采矿行为，原判认定其犯非法采矿罪属事实不清，证据不足，适用法律错误，希望二审法院改判其无罪；在王某江承包涉案荒滩前，该荒滩上就有被盗挖的深坑，原判在未查清上述事实的情况下，认定非法开采的砂矿资源价值70余万元，属于事实认定错误；其具有自首、从犯等法定或酌定从宽处罚情节，原判对其量刑过重，希望二审法院对其适用缓刑或对其免予刑事处罚。
辩护人的辩护意见主要是：徐某存没有非法采矿的主观故意，客观上也没有实施非法采矿的行为，徐某存帮王某江记账、做饭等行为，只是为了要回投资款，不属于提供劳务，原判认定徐某存犯非法采矿罪的证据不足，适用法律错误；原判认定非法采矿的资源价值过高；原判对徐某存量刑过重。
二审法院经审理认为，对于上诉人徐某存及其辩护人所提原判认定徐某存犯非法采矿罪的事实不清，证据不足，适用法律错误的相关上诉理由及辩护意见，经查，一审法院在原判中已经详细阐明认定徐某存构成非法采矿罪之共犯的具体理由及依据，即根据在案已经查明的事实和证据，能够认定徐某存在明知王某江实施非法盗采行为的情况下，仍长期、固定地为王某江提供记账、做饭等劳务行为，从主观上看，可以认定徐某存与王某江具有非法采矿的共同故意；徐某存从王某江处所获取的退股款，其明知此部分款项中部分源于王某江非法采矿所得，而且所获数额巨大，已超出一般劳务行为应获取的劳动报酬，从客观上看，亦能够认定徐某存的行为与王某江构成共同犯罪，一审法院上述定罪理由条理清晰，说理具体、明确，审查后亦予认可和支持，故上诉人徐某存及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见，缺乏事实和法律依据，均不予采纳。
对于上诉人徐某存所提在王某江承包涉案荒滩前，该荒滩上就有被盗挖的深坑，原判在未查清上述事实的情况下，认定非法开采的砂矿资源价值70余万元，属于事实认定错误的上诉理由及其辩护人所提原判认定非法采矿的资源价值过高的辩护意见，经查，一审法院在认定徐某存等人非法采矿数量及资源价值时，根据在案相关证人证言及评估报告等证据，以徐某存等人实际非法采矿的数量及资源价值计算，认定标准并无不当，亦不存在超标、超范围计算及重复计算等情形，经审查，一审法院作出认定的依据明确，计算方法无误，现予以确认，故上诉人徐某存及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见，缺乏事实和法律依据，均不予采纳。
对于上诉人徐某存及其辩护人所提徐某存具有自首、从犯等法定或酌定从宽处罚情节，原判量刑过重，希望二审法院对徐某存适用缓刑或免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院对徐某存裁量刑罚时，已经充分考虑徐某存在共同犯罪中系从犯，且具有自首情节等从宽处罚情节，依法对徐某存予以减轻处罚，量刑并无不当，综合本案案情，徐某存不符合适用缓刑及免予刑事处罚的法定条件，二审期间，徐某存亦没有新的再予从宽处罚的情节，故徐某存及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见，缺乏法律依据，均不予采纳。故裁定驳回上诉，维持原判。
裁判思路
本案中，行为人在二审期间推翻一审有罪供述，对自己行为性质作无罪辩解，是否影响原判认定其构成自首？结合本案具体案情，分析如下：
（一）认定自首的时限在一审判决前，二审期间翻供的不影响原判自首的认定
最高人民法院发布的《自首和立功解释》第一条规定，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”，即构成自首的如实供述的最晚时间节点应为一审判决前。根据上述规定，行为人在一审判决前未如实供述所犯罪行，在二审期间如实供述的，不构成自首；行为人在一审判决前如实供述所犯罪行，即使在二审期间翻供，亦不影响一审对其自首的认定。“翻供”系司法实践中犯罪嫌疑人改变之前如实供述，对主要犯罪事实进行否认。主要犯罪事实即对犯罪嫌疑人所实施的罪行进行法律评价具有决定性意义的事实。
二审期间，在原判认定的事实、证据没有发生变化的情况，如果仅仅是原审被告人主观认罪态度方面发生了转变或者全盘否认其所犯罪行，二审法院不能以此为由改变原判所认定的自首，对被告人作不利的变更认定。
（二）徐某存二审期间不认罪属于对行为性质的辩解，不影响自首的认定
“辩解”系犯罪嫌疑人在如实供述的基础上，对自己行为的性质、罪责轻重进行申辩、解释，系其主观认识的一种表达，受制于犯罪嫌疑人自身的知识、文化水平及对案件事实的认识、理解及偏好。而供述是否“属实”的标准系以人民法院经审理查明的事实为依据。法院审理查明的事实系法律事实，而非客观事实，因为案件客观事实既已发生、无法回溯，法官只能根据在案证据，通过当庭质证采信后，在证据的基础上总结出法律事实。犯罪嫌疑人如果能够如实交代行为的客观方面，仅仅否认实施该行为的主观方面，包括主观犯罪故意，以及客观行为的犯罪性质等，均属于“辩解”，不影响其如实供述主要犯罪事实，从而认定其构成自首。
在二审期间，徐某存主张其帮助王某江在采矿活动中记账、做饭的目的是盯着王某江尽快归还其退股款，其没有与王某江合谋实施非法采矿，也没有参与王某江等人实施的非法采矿行为。上述内容并非对其非法采矿主要犯罪事实的否认，对其在王某江非法采矿现场中记账、做饭等参与行为是认可的，并未否认原判认定的主要犯罪行为，其否认的内容系其参与该项活动的目的及非法采矿的主观故意，以及认为自己只要没有参与实际的采矿行为即不构成非法采矿罪的辩解。
（三）被告人一审认罪的动机不影响其自首的成立
行为人只要不否认或者基本不否认其犯罪行为的客观事实方面，如实供述了其行为的客观方面，皆可认定为如实供述所犯罪行。本案中，被告人徐某存在一审期间承认所犯罪行，无论其出于何种动机与目的，在客观上均属于如实供述所犯罪行，被认定为自首。自首的立法精神是鼓励犯罪分子投案、提高刑事案件办案效率、节约司法成本。正确适用自首规定，对于分化瓦解犯罪分子，鼓励和引导犯罪分子自动投案、改过自新，进而有效实现刑罚目的，加强刑事追究的准确性，具有重要意义。从客观上来看，犯罪分子如实供述所犯罪行是外在行为，认罪动机是其内在心理，不苛求犯罪分子认罪动机亦符合自首规定的立法精神和刑罚目的。
（撰稿人：江鸣鹤）
【注释】
[1]（2020）京0112刑初1041刑事判决书、（2021）京03刑终209刑事裁定书。
[2]（2015）三中刑初字第00502号刑事判决书。
[3]（2020）京0105刑初778号刑事判决书、（2020）京03刑终461号刑事判决书。
[4]（2018）京0105刑初197号刑事判决书、（2018）京03刑终290号刑事判决书。
[5]（2016）京03刑初108号刑事判决书。
[6]（2020）京0113刑初759号刑事判决书、（2021）京03刑终170号刑事判决书。
[7]（2019）京03刑终233号刑事判决书。
[8]（2019）京0105刑初1574号刑事判决书、（2019）京03刑终862号刑事裁定书。
[9]（2020）京03刑终577号刑事裁定书。
[10]（2020）京03刑终618号刑事裁定书。
[11]（2019）京0112刑初932号刑事判决书、（2020）京03刑终178号刑事判决书。
[12]（2018）京03刑初121号刑事判决书。
[13]（2017）京03刑初15号刑事判决书。
[14]（2016）京03刑初155号刑事判决书。
[15]（2015）三中刑初字第00628号刑事判决书、（2016）京刑核64042815号刑事裁定书。
[16]（2018）京03刑初144号刑事判决书。
[17]（2019）京03刑初63号刑事判决书。
[18]（2016）京03刑初124号刑事判决书。
[19]（2018）京0113刑初1062号刑事判决书、（2019）京03刑终198号刑事判决书。
[20]（2018）京0117刑初2号刑事判决书、（2018）京03刑终561号刑事裁定书。