供述主要犯罪事实应包括犯罪人的主观心态——谢某、李某涛宣扬恐怖主义、极端主义案[13]
裁判要旨
如实供述中犯罪人的主观心态应根据在案证据，结合行为人的认知水平、受教育程度、职责义务以及认知可能性等综合判断。本案犯罪嫌疑人经公安机关电话传唤后，主动返回单位，具有到案主动性，其在供述中辩称自己虽为该网站主管领导但已将审核视频的权力下放，否认其明知涉案的音频、视频等内容宣扬了恐怖主义、极端主义的思想，因其自动投案后对主观心态这一关键事实未如实供述，属未能如实供述主要犯罪事实，故不能认定有自首情节。
案情简介
被告人谢某、李某涛就职北京某某信息科技有限公司，李某涛为法人代表，负责公司除技术之外的编辑、日常行政、业务开发等工作，谢某为编辑。2016年1月25日，谢某在北京市朝阳区某某大厦其公司内，将在网上发现的一段视频链接加入公司网站的后台管理系统，该视频于同年2月2日在其公司网站及手机应用软件上被发布，后李某涛点击视频进行观看但并未撤销发布或删除。该视频在以上两个平台上迅速扩散，获得了高达3071836的点击量，并被分享333075次。经审查，该视频内容涉及宣扬恐怖主义和宗教极端思想，属于典型的暴力恐怖视频，危害程度极大。
被告人谢某于2016年3月7日在北京市朝阳区某某大厦其公司内被抓获归案。被告人李某涛于同日经公安机关电话传唤后返回公司，后被公安人员带至派出所接受调查。
公诉机关的意见主要是：被告人谢某、李某涛通过在网络平台上散发视频资料的方式宣扬恐怖主义、极端主义，其行为应当以宣扬恐怖主义、极端主义罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人谢某及其辩护人均辩称谢某主观方面系过失；李某涛辩称其已将审核权下放给谢某，当其注意到涉案视频时点击量已经很高了，其只看了该视频一两秒，其行为不构成宣扬恐怖主义、极端主义罪。李某涛辩护人的辩护意见主要是：（1）李某涛仅是单纯的监管失职，其行为不构成犯罪；（2）李某涛对涉案视频的发布不具有预见可能性，该视频一旦发布，犯罪行为已然既遂，李某涛事后知晓，与谢某之间不存在共同故意，不构成共同犯罪；（3）页面点击量并不直接等同于视频点击量，点击量不是认定情节是否严重的标准；（4）李某涛积极配合司法机关办案，如实交代自己行为，无前科。
裁判结果
一审法院认为，被告人谢某、李某涛法治观念淡薄，通过在网络平台上散发视频资料的方式宣扬恐怖主义、极端主义，其行为已构成宣扬恐怖主义、极端主义罪，依法应予惩处。被告人谢某系初犯、偶犯，到案后能够如实供述所犯罪行，依法对其从轻处罚。被告人李某涛经公安机关传唤自动到案，酌情对其从轻处罚。
对于被告人李某涛辩称其已将审核权下放给谢某，其只看了涉案视频一两秒的辩解，经查，在案证人聂某、陈某的证言以及被告人谢某的供述均能够证明，高某某、谢某、李某涛三人负责网站视频的选取、审核、推送业务，李某涛作为公司的法人代表及谢某的主管领导，具有审核的权责和删除网站视频的职权。另外，李某涛在侦查阶段的前期供述均供认观看过涉案视频，且本案案发系奥运村派出所接反恐总队线索称微信公众号发布了涉案视频，而该微信公众号为李某涛个人运营。
对于谢某、李某涛辩护人所提二被告人的主观方面均为过失的辩护意见，经查，被告人谢某作为专营视频网站的编辑，李某涛作为专营视频网站的公司法人代表，在挑选、审核视频时应当有比普通民众更高的注意义务，特别是涉案视频仅从标题上看就能知晓其内容明显异于网站主旨，对于这种视频，无论是谢某还是李某涛都应该持有更加严谨审慎的态度，而谢某在上传视频时能够观看审查却未认真审查，放任涉案视频在网站上大肆传播，主观上具有犯罪的故意。李某涛在涉案视频上传时未予认真审核，根据其认知水平，在观看视频后应当推断出该视频可能涉及恐怖主义，且涉案视频上传后点击量明显异于其他视频，在此情况下，李某涛仍未对视频进行撤回或删除操作，放任视频持续散布，主观上亦具有犯罪故意。
对于被告人李某涛辩称其行为不构成宣扬恐怖主义、极端主义罪的辩解及谢某、李某涛辩护人关于二被告人的行为不构成本罪的辩护意见，经查，在案证据能够证明谢某实施了将涉恐视频上传至网站后台管理系统的行为，李某涛未对视频加以审核，在观看视频后也未予撤销或删除，致使该视频在网站及手机应用软件中迅速扩散。
对于李某涛辩护人所提李某涛与谢某无共同犯罪故意，不构成共同犯罪的辩护意见，经查，谢某上传视频后，谢某、李某涛作为视频网站的审查者、审核者，均有撤回视频的义务，二人观看视频后，在视频点击量明显异常的情况下，未对视频进行操作，放任视频在网站及手机应用软件中扩散，二人的行为已构成共同犯罪。
一审法院根据谢某、李某涛犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，认定被告人谢某犯宣扬恐怖主义、极端主义罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币3000元；被告人李某涛犯宣扬恐怖主义、极端主义罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币3000元。
一审宣判后被告人李某涛提出上诉。二审法院经审理，依法裁定驳回上诉，维持原判。
裁判思路
本案的焦点问题是，被告人李某涛否认其审核义务，否认主观上明知涉案视频为宣扬恐怖主义、极端主义的视频，结合在案证据，按照主客观相一致原则，如何认定李某涛是否如实供述。
我国《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《自首和立功解释》第一条第二项规定，“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”，对于“主要犯罪事实”的范围《自首和立功解释》中没有进一步明确。
《自首和立功意见》第一条规定，“交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首”；第二条规定，“《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行”。《自首和立功意见》一方面将影响被告人量刑的职业、前科等身份情况纳入如实供述的范畴，另一方面点出了影响如实供述的关键因素在于是否影响定罪量刑。受人类主观能力和客观条件的影响，绝对的犯罪客观真实是无法复原的，因此，这里定罪量刑的犯罪事实应为结合在案证据材料通过刑事诉讼法等程序规范“重现”的犯罪事实。进一步具体到行为人主观心态的判断，则应当按照主客观相统一原则，以行为人对主观心态的辩解能否改变在案证据认定的事实为标准：如果行为人的辩解具有合理性，或者不能被在案证据排除，就属于没有改变案件事实，不影响如实供述的成立；反之，则不成立如实供述。
具体到本案，涉案经鉴定危害程度极大的暴恐视频在被推送1个多月的时间里，被点击300余万次、转发33万余次，造成了特别恶劣的社会影响。在本案审理过程中，虽然李某涛一直辩称其主观上并不明知涉案视频的性质，但是对于行为人主观心态的判断，应当结合行为人的职责义务以及认知能力、受教育程度等认知可能性综合判断。
1.李某涛作为网络公司主管领导，具有对上传视频的认识义务和审核职权
所谓认识义务，即认识结果可能发生的义务。认识义务并非注意义务，而是认识自己有避免结果发生的义务，这个义务是受行为人的认识能力影响的。根据我国《网络安全法》的规定，网络运营者开展经营和服务活动，必须遵守法律、行政法规，任何个人和组织不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨、民族歧视，传播暴力、淫秽色情信息等活动。另根据《互联网信息服务管理办法》的规定，互联网信息服务提供者不得制作、发布、传播含有法律、行政法规禁止的其他内容的信息。李某涛所在信息科技有限公司的主营业务为视频网站及手机应用软件，该网站在运营中应该严格遵守《网络安全法》《互联网信息服务管理办法》等法律法规，保证其发布的内容不违反法律禁止性规定。李某涛作为专门视频网站的法人代表，对于网站的视频审核有比普通民众更高的认识义务，而该公司网站为保障上传视频内容合法、合规，在技术层面上已经作了相应的设计。该网站发布的视频内容需要经过两次挑选才能进入公众平台，第一次是由编辑审查上传，上传后视频进入待发布区域，第二次是由编辑的主管领导进行审核，通过后予以发布。李某涛作为网站业务的法人代表，负责对待上传视频进行二次审核，被发布视频能够进入公众视野必须经过其审核，李某涛在履行职务时亦应当秉持严谨审慎的态度，对上传视频资料进行观看审核。
2.结合李某涛的认知能力、受教育程度，应当判断出该视频为涉恐视频
涉案视频时长11分43秒，由大量的视频片段剪辑制作合成，包括恐怖分子处决人质等内容，具有明显的煽动性、示范性和暴力性。此外，该视频中多次出现了恐怖组织的旗帜等。李某涛为大学本科学历，长期从事网站视频的挑选、审核工作，该段视频中包含明显的煽动性、示范性和暴力性，其中宣扬的恐怖主义、极端主义思想不言而喻。而恐怖组织的旗帜等也是经过媒体、新闻等多次报道的，只要点开视频进行观看就应当认识到涉案视频宣扬了恐怖主义和极端主义思想，因此，李某涛对涉案视频宣扬恐怖主义、极端主义应当是明知的。
3.李某涛关于其行为的辩解不能否认其主观明知的可能性
李某涛在庭审时提出，为了增加点击率赚取利润，每日上传量在800到1000条，其每天工作时间为8小时，根本没有时间将视频点开全部观看。但该视频仅从标题就可以看出其发生地全部为恐怖活动盛行的中东国家，涉案视频内容又与战争有关，对于这类视频应当引起审核人的注意。另外，从该公司网站名可以看出，该网站设立的主旨是搞笑娱乐大众，这段视频所含战争内容明显区别于网站设立的主旨，对于这类视频，谢某在挑选时更应当加以特别关注，虽然工作强度较大，但这段视频时长11分钟多，其是有时间点击观看进行重点审查的。李某涛另提出，因为公司发展需要运作新的项目，其在2017年年初聘请了高某某作为副编辑，已经将审核的权力下放，因此其不再负责视频的审核及挑选，也就不对该视频的上传承担责任。对于审核权的判断，不能仅凭被告人自己的供述。在案公司同事聂某、陈某的证言以及同案被告人谢某的供述均能够证明，在聘用高某某之后，高某某、谢某、李某涛三人共同负责网站视频的选取、审核、推送业务，李某涛作为公司的法人代表及谢某的主管领导，具有审核的权责和删除网站视频的职权。因此，李某涛不能以下放审核权为由否认其作为的可能性。最后，从朋友圈转发情况看，李某涛均有认知的可能性。该视频从上传至案发一个多月的时间，总共被点击3071836次，日均点击量在9万余次，而该公司网站日常一般内容的点击量在千余次，特别好的内容也不过万余次，因该视频点击量高，李某涛还将该视频转发至个人运营的微信公众号中。
综上所述，在谢某、李某涛宣扬恐怖主义、极端主义案中，行为人具有审核该视频的认识义务和职责，从认知水平、受教育程度上都具有辨认出涉案视频宣扬了恐怖主义、极端主义思想的可能性，李某涛的辩解不足以改变本案证据认定的事实，因其否认主观明知依法不能认定为如实供述，故李某涛虽有自动投案情节，但不成立自首。
（撰稿人：孙 蓉）