在被监察机关调查谈话后再经公诉机关电话通知到案的，不应认定为自动投案——朱某、何某、赵某晖贪污案[2...
裁判要旨
犯罪嫌疑人在受到监察机关调查谈话后，未被采取强制措施。在审查起诉阶段，经公诉机关电话通知到案并被采取逮捕措施，此时犯罪嫌疑人是否还构成自动投案？是否构成自动投案的关键在于把握犯罪嫌疑人是否具备到案的主动性。如果犯罪嫌疑人已经受到了针对性的调查谈话，办案机关已经掌握了其犯罪事实，虽未被采取强制措施，但已经丧失了自动到案的机会，后经电话通知到案的，不应认定为自动投案。
案情简介
2016年至2017年10月，朱某利用担任北京市朝阳区社会保险基金管理中心支付科科员的职务便利，以非法占有为目的，伙同何某、赵某晖从他人处搜集产妇信息，采取虚构劳动关系、虚构流产事项、虚报缴费基数等方式，为韦某等125人在朱某实际控制的北京紫瑞龙熙企业管理有限公司、北京思瑞明文化传媒有限公司、北京蔻娜丝商贸有限公司、北京云端美业商务服务有限责任公司缴纳社会保险，以韦某等人名义申领北京市生育津贴、失业津贴共计924.201936万元，并为此缴纳社会保险共计243.426016万元。其中，朱某参与上述125人申领津贴的过程，涉及数额为680.775920万元；何某参与其中121人申领津贴的过程，涉及数额为670.715880万元；赵某晖参与其中46人申领津贴的过程，涉及数额为117.676294万元。
另，朱某、何某、赵某晖于2017年10月申领并将于11月发放的22人次、金额共计173.89万元生育津贴，在案发后因北京市朝阳区监察委员会的调查工作而没有完成，属于犯罪未遂。
被告人朱某、何某、赵某晖均于2017年10月31日被北京市朝阳区监察委员会查获归案。
公诉机关的意见主要是：被告人朱某身为国家工作人员，伙同何某、赵某晖，利用职务上的便利骗取公款。其中，朱某、何某骗取公款数额特别巨大，赵某晖骗取公款数额巨大，三被告人的行为应当以贪污罪追究刑事责任。
被告人赵某晖的辩解主要是：其系接到检察机关电话通知后到案，应认定其系自首。
赵某晖辩护人的辩护意见主要是：赵某晖系从犯，且认罪认罚，建议对赵某晖从轻处罚。
裁判结果
一审法院认为，被告人朱某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人何某、赵某晖骗取公款，其行为均已构成贪污罪，且朱某、何某贪污数额特别巨大，赵某晖贪污数额巨大，依法均应予惩处。被告人朱某利用职务便利，提起犯意，并操控整个犯罪过程，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人何某、赵某晖参与部分犯罪环节，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；鉴于朱某、赵某晖能够如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，朱某、何某、赵某晖当庭认罪悔罪，同时考虑本案的损失挽回情况，依法对朱某予以从轻处罚，对何某、赵某晖区分不同情节，予以减轻处罚。
对于赵某晖所提其系自首的辩解，根据相关规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。被告人赵某晖系被查获归案，在立案后依法被监察机关讯问，虽其辩解其接检察机关电话通知到案，但其系被移送审查起诉后被公诉机关采取了强制措施，并非在监察调查阶段自动投案，不应认定其系自首。
一审法院根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，认定三被告人均构成贪污罪，其中，被告人赵某晖被判处有期徒刑2年，并处罚金人民币10万元。
一审宣判后，被告人何某提出上诉，二审期间其申请撤回上诉。
二审法院经审理裁定，准许上诉人何某撤回上诉。
裁判思路
对于赵某晖的辩解，主要涉及被告人赵某晖的行为是否符合自动投案的条件从而构成自首。
针对上述意见，结合本案案情，具体分析如下：
根据2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪自首、立功意见》）的相关规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。从立法目的来看，无论是自动投案还是如实供述，均关系到犯罪嫌疑人悔过自新、认罪悔罪态度的呈现，也关系到对有限的司法资源的节约使用，自首作为刑法上一项重要的刑罚裁量制度，也是基于上述因素。因此，在认定是否构成“自动投案”时，不能机械地以存在“电话通知到案”作为认定的依据，应综合整个到案过程，结合法律规定，予以认定。
本案中，监察机关根据掌握的犯罪线索，将赵某晖等人带至办案点，赵某晖已经受到调查谈话且办案机关已经掌握了相关犯罪事实，尽管当时没有对赵某晖采取羁押措施，但此时赵某晖已不具备“自动投案”的条件。在审查起诉阶段，赵某晖虽然接到公诉机关办案人员电话通知后到案，但因其已接受办案机关调查谈话，其犯罪事实已经被办案机关掌握，其后续到案欠缺主动性，也没有起到节约司法资源的效果。另外，电话通知的目的一般是核实案件情况，本案中，公诉机关电话通知赵某晖到案并采取逮捕措施系为保证诉讼活动正常进行。综上，赵某晖的行为不构成自动投案，故不符合构成自首的条件。
（撰稿人：蒋传超）