PPP项目合同与特许经营合同的关系
PPP项目合同与基础设施的特许经营合同的关系比较密切。广义的PPP项目合同包括特许经营、购买服务、股权合作等合同。《发改委PPP指导意见》指出，PPP模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式与社会资本的合作关系。狭义的PPP项目合同主要是指政府购买服务，而特许经营合同是指以传统基础设施领域项目为标的的合同。
为了深入探讨PPP项目合同与特许经营合同的联系与区别，首先介绍一下基础设施特许经营的概念以及它的产生和发展。
特许经营在英文里有两个法律术语，即商业连锁经营（franchise）和基础设施领域的特许经营（concession）。
商业连锁经营是指一个商业企业直接投资设立分店和其他企业或个人加盟该企业。这些店对外使用统一的品牌和经营模式，但相互之间是独立的经营实体。美国是商业连锁经营的发源国，截至目前已有100多年的历史。世界上第一家茶叶连锁店诞生于纽约，自1859年开始，该店运用自己的资金在全美的各州创办分店，对内统一管理，对外利用统一品牌经营，获得了竞争优势，扩大了市场。因为商业连锁经营的优势，使其逐步推广到全球。商业上的连锁经营为公众所熟悉，较著名的商业连锁经营企业如肯德基和麦当劳等。
基础设施和公用事业领域的特许经营是指政府允许社会资本投资、建设和运营由其垄断的公共基础设施和公共服务领域的项目。它始于20世纪80年代，一些发展中国家（如土耳其）运用了建设—运营—移交（BOT）模式进行电厂建设，并取得了一定的成效，该模式得以在全世界范围内推广。
BOT作为一种投融资模式，并非新生事物，它至少有300多年的历史。17世纪英国的领港公会负责建设和经营海上灯塔等事务，并享有建造灯塔和向往来船只收费的特权。但据罗纳德·科斯（R.Coase）的调查，从1610年至1675年的65年时间里，领港公会竟没有建成一座灯塔，而同期社会资本却建成了十几座灯塔。这种由社会资本建造灯塔的投资方式与BOT模式十分相似，即首先由社会资本向政府提出建造和经营灯塔的申请，申请内容包括船主同意建造灯塔，愿意支付过路费，并在申请书上签名；申请获得政府的批准后，社会资本开始向政府申请租用建造灯塔所需的土地并获得特许经营权，在特许期内管理灯塔并向过往船只收取过路费；特权期满后由政府收回灯塔并转交领港公会管理和继续收费。据统计，截至1820年，46座已建成的灯塔中有34座是社会资本投资建造的。由此可见，社会资本运用BOT模式参与投资建设，其效率远远超过政府管理部门。
与许多创新模式具有相似之处，BOT产生以后也经历了一段默默无闻的时期。直到20世纪80年代，由于经济发展的需要才重新回到经济发展的舞台，并在经济发展中起着日益重要的作用。这一时期，世界上比较著名的BOT项目有英法海峡隧道、我国广西来宾电厂和马来西亚南北高速公路等。
基础设施领域的特许经营是政府允许社会资本进入基础设施和公共服务领域进行投资、建设和运营的经济发展模式。关于基础设施领域的特许经营，在我国的政策法规中有不同的表述。
《市政公用事业特许经营管理办法》（2004年3月19日 建设部令第126号）第二条规定，该办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。该办法所称的特许经营的适用范围包括市政公用事业，如供气、供水、供热，公共交通、污水处理和垃圾处理等城市的公用事业项目。该办法规定政府以竞争方式选择从事市政公用事业的投资人。而2003年8月28日发布的《北京市城市基础设施特许经营办法》[1]第二条规定：“本办法所称城市基础设施特许经营，是指经行政特别许可，企业或者其他组织在一定期限和范围内经营下列城市基础设施：（一）供水、供气、供热、排水；（二）污水和固体废物处理；（三）收费公路、地铁、城市铁路和其他城市公共交通；（四）其他城市基础设施。”该办法第四条规定，境内外的企业都有权平等地参与竞争，获取特许经营权。与住建部的《市政公用事业特许经营管理办法》的规定相比，北京市的规定有两个特点：一是强调政府以行政特别许可的方式授予投资者特许经营权；二是特许经营的范围比住建部的规定更宽，即除了市政公用事业之外，还包括固体废物、收费公路等。但经过修改并由北京市第十二届人民代表大会常务委员会发布的《北京市城市基础设施特许经营条例》（2005年12月1日 北京市人民代表大会常务委员会公告第42号）第二条规定：“本条例所称城市基础设施特许经营，是指中华人民共和国境内外的企业和其他经济组织依法取得政府授予的特许经营权，在一定期限和范围内经营城市基础设施，提供公共产品或者公共服务。”该条例取消了特许经营需要取得行政许可的前置条件。
与住建部和北京市关于特许经营的规定相比，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定，政府采用竞争方式依法授权社会资本从事我国境内基础设施和公共服务事业经营。该办法没有使用特许、行政许可等行政管理的术语，而是使用了“政府依法授权”等民事术语，同时规定了政府选择特许经营者时应采取公开和竞争的方式，以及双方当事人之间的风险分担和权利义务关系。该办法的规定与2014年年底以来，国家出台的推广PPP模式的一系列文件关于PPP项目政府与社会资本之间平等合作的精神相吻合。此外，该办法还进一步扩大了特许经营领域的范围，即将特许经营从城市市政公用事业，延伸到我国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等其他基础设施和公用事业领域（参见该办法第二条）。
狭义上的PPP项目合同即服务购买与传统基础设施领域的特许经营合同有许多相似之处，包括：
（1）合同参与主体相同。两者的主体都包括社会资本（投资者）、政府、融资人、担保人、保险人、承包商、供应商、运营商等。
（2）投资者取得经营权的方式相同。政府以协议的方式授予社会资本（投资者）在一定期限内的特许经营、服务购买或委托经营的权利。
（3）项目收入回报的方式相似。两者都以项目运营的收入或政府支付的费用作为项目的收入来源。
（4）项目融资。两者都以项目本身的资产作抵押、以项目公司的股份或未来收入为质押而取得融资。
（5）选择投资者的方式相同。政府通过公开、透明的招投标、邀请招标、竞争性谈判或其他竞争方式选择投资人。
但两者也有明显的区别。服务购买的PPP项目合同与传统的基础设施领域特许经营合同，在项目领域、合同模式、合同履行方式和争议解决等方面有明显的区别。
（1）项目实施领域范围上不同。按照《发改委PPP指导意见》的规定，服务购买的PPP项目所涉及的领域主要包括医疗、卫生、教育、养老服务和其他非经营性项目，投资者的收费来源主要为政府付费。而传统基础设施特许经营的领域包括能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域的经营性或准经营性项目。项目一般采用使用者付费和政府提供补贴的投资回报模式。国务院办公厅转发财政部、国家发展改革委、中国人民银行的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（2015年5月19日 国办发〔2015〕42号印发）规定，公共服务领域鼓励采用政府和社会资本合作模式，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”
（2）项目合同模式不同。购买服务的PPP项目一般采取委托管理合同和服务外包等合同模式。而特许经营合同一般限于建设—运营—移交（BOT）、移交—运营—移交（TOT）和改扩建—运营—移交（ROT）的合同模式。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五条规定：“基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式：（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（三）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营；（四）国家规定的其他方式。”
（3）项目合同履行方式不同。服务购买的PPP项目合同强调政府与社会资本利益共享、风险共担的合作关系。在项目合同履行中，一般由双方共同组建项目公司，负责项目的运行。而传统基础设施领域的特许经营合同即我国20世纪八九十年代的特许权经营项目，政府一般不参与项目公司的组建，也不介入项目的运营和管理。国家发展改革委等六部委通过的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对政府是否参与项目公司的组建和投资，并没有作出明确的规定。
（4）项目合同在争议解决方式上的区别。服务购买的PPP项目因其采用委托经营、服务外包等合同形式，因此可以采取多元化的争议解决方式，即如果政府与社会资本发生争议，可以选择诉讼或仲裁的方式解决。而特许经营合同争议，按照2015年修改的《行政诉讼法》第十一条的规定，应依照行政诉讼程序审理。