土地取得的方式、责任主体和相关费用
示范条款
土地使用权
在本协议生效后，以____（视项目具体情况而定）形式由甲方向乙方提供（或由乙方自行取得项目用地的使用权），并确保乙方在特许经营期内独占性地使用土地。
条款解析
◆项目土地取得的方式
PPP项目土地的取得一般分为无偿和有偿两种方式。无偿取得主要是以划拨的方式取得土地；有偿取得是指以出让、租赁和作价入股等方式取得土地。
1.无偿取得土地的方式
根据《土地管理法》第五十四条的规定，无偿取得土地的项目包括：
（1）城市基础设施用地和公益事业用地。城市基础设施用地是指城市给水、排水、污水处理用地、供电、通信、煤气、热力、道路、桥涵用地等。
（2）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地。
（3）法律、行政法规规定的其他用地。
但国土资源部发布的《划拨用地目录》（2001年10月18日 国土资源部令第9号）对划拨土地的范围作出限制，对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应以有偿的方式提供土地使用权。
在实践中需要注意的是，以划拨方式取得土地使用权的，需要由市（县）级以上人民政府依法批准。《城市房地产管理法》第二十四条对于划拨的方式也作了类似的规定，但强调在确属必需的情况下，政府才能给予批准。
2.有偿取得土地的方式
《土地管理法》第五十四条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得。根据该规定，项目建设用地以出让方式为主，以租赁和作价为辅。
（1）出让取得包括招拍挂和协议出让。以招拍挂方式取得项目用地，主要是针对经营性用地或同一块宗地有两个以上使用者的情况。国土资源部在《招拍挂出让国有土地使用权规定》中提出，经营性用地应当通过招拍挂的方式取得。经营性用地主要指工业用地、仓储用地、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地。
（2）协议方式取得用地。国土资源部在《协议出让国有土地使用权规范（试行）》（2006年5月31日 国土资发〔2006〕114号）中提出，协议取得包括以下四种情况：
①供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；
②原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准的，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；
③划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准的，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；
④出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的。
（3）租赁方式取得土地。土地租赁主要是指地方政府将国有土地出租给PPP项目公司或社会资本，双方订立土地租赁合同，项目公司支付租金并取得土地承租权的行为。如果同一宗地有两个以上的使用者，则需要通过招拍挂的方式取得。
从现行国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》（1999年7月27日 国土资发〔1992〕222号）上看，土地租赁的范围包括
①土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的；
②新增建设用地，租赁作为出让方式的补充。但房地产开发经营用地，则不实行租赁。
（4）作价出资或入股。土地出资或作价入股是指项目合同中的政府方以土地出资或作价的形式参与PPP项目公司。
在实践中，起草和审核项目合同时应注意以下问题
一是作价出资或入股的应由政府审批。国务院办公厅转发的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（2015年5月19日 国办发〔2015〕42号）提出，以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。
二是作价或入股的项目范围限制。按照财政部等二十部委发布的《联合公布第三批PPP示范项目的通知》规定，目前我国土地出资和入股范围还仅限于公共租赁住房和政府投资建设不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地，其余用途的土地均应以出让或租赁方式供应。
三是作价或入股方式的范围正逐步扩大。随着PPP事业在我国的进一步发展，PPP项目土地作价或入股的范围也进一步扩大。国务院办公厅发布的《关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》（2016年12月7日 国办发〔2016〕91号）提出，在养老服务领域采取PPP方式的项目，可以国有建设用地使用权作价出资或者入股建设。
在实践中，公共交通和公共设施的PPP项目的土地一般通过划拨方式取得。公共服务项目如养老服务、医疗等公益性PPP项目土地一般采取出让或租赁的方式取得。但因医疗、养老等公益项目的收益不高，如果采取出让或租赁的方式使用土地，则增加了社会资本的投资成本。在上述意见发布之前，有些地方政府已经采用政府以土地作价出资或入股项目公司等方式支持PPP模式的养老服务项目。
◆项目土地取得的责任主体
在实践中，新建、扩建和改建的项目，尤其是公共交通和公共设施的PPP项目应解决项目建设的用地问题。因而在PPP项目合同中，政府和项目公司应协商土地取得的责任主体。
责任主体确定的一般原则为比较在项目中政府和项目公司哪一方更有能力、更有优势和便利获取土地的使用权。该原则有利于双方公平、合理地分担项目合同履行中的风险。
在实践中，一般采取以下两种方式
1.政府负责项目土地使用权的取得
（1）主要考虑政府在项目中的优势地位。目前我国土地的所有权为全民和集体所有，土地的使用、规划、征收等都实行政府审批制。除乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准可使用农民集体所有的土地外，其他的建设用地均需先由国家征收原属于农民集体所有的土地，将其变为国有土地之后才能出让或划拨。此外，根据《土地管理法》、《划拨用地目录》（2001年10月18日 国土资源部令第9号）及其他有关法律的规定和实践，对于城市基础设施用地、公益事业用地以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，主要采用划拨的方式，项目公司无法自行取得该土地的使用权。因此对于项目土地使用权的取得，政府有更多的控制力。如果PPP项目合同中的政府方即市（县）级以上政府或政府部门对PPP项目的土地直接具有审批权的，项目合同中应当规定该政府主体承担项目土地使用权取得的义务；如果项目合同中的政府方的上级对项目的土地具有审批权的，则该政府也应承担项目土地使用权取得的义务。总之，在PPP项目合同履行中，政府方负责项目土地使用权的取得，对于项目的实施更为经济和更有效率。
关于政府方在项目合同中承担获取PPP项目土地的责任，也被财政部、国土资源部、中国人民银行等最新发布的《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（2016年2月2日 财综〔2016〕4号）所确认。该通知明确规定，土地储备机构承担依法取得土地、进行前期开发、储存以备供应土地等工作。财政部等二十部委发布的《联合公布第三批PPP示范项目的通知》则明令禁止PPP项目公司参与土地的储备工作。由此可见，项目土地的取得是政府的责任。
（2）实践中的具体应用。在实践中，如果政府以土地划拨或出让等方式提供项目用地，相关进入场地的道路使用权以及建设需要临时用地的，作为项目合同一方的政府应当办理项目用地的预审手续和土地使用权证，而项目公司负责协助和配合工作。以上项目土地用地，如果需要用地的征收、拆迁和安置的，也应当由政府负责土地的征用补偿、拆迁、场地平整、人员安置等工作，并保证所提供的土地之上没有设定他项权利，并满足项目的开工条件。项目合同也应当规定，因政府负责的土地拆迁等延误，包括因拆迁受阻造成的项目停工、窝工进而造成项目建设的延误，政府应承担违约责任或对项目公司的工期给予延长。
2.由政府协助项目公司获得土地使用权
在财政部、国土资源部、中国人民银行、银监会等发布的《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》和《联合公布第三批PPP示范项目的通知》发布前，一般由政府负责取得项目土地的使用权，但在一些情况下也可能由项目公司负责。
如果由项目公司负责更为便利，在项目合同中可以约定由项目公司负责项目土地使用权的取得和办理相关的手续，政府承担必要的协助义务。如企业投资的项目，由于企业在项目立项中已经获得了项目选址、规划等政府的审批，那么企业对于项目用地的取得就比较便利。
◆土地使用权及相关权利的费用
1.土地使用权及其他权利的费用。项目土地使用权及其他权利的费用包括土地出让金、征地补偿费用、土地恢复平整费用以及临时使用土地补偿费等。征地补偿费一般包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费等。
2.项目土地费用的承担。按照《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》的要求，地方国土资源主管部门应积极探索政府购买、土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务。政府将使用土地储备金的方式支付土地使用权及其他权利的费用。根据该通知的要求，PPP项目土地取得的相关费用应由政府承担。
在《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》发布之前，实践中一般由政府负责土地使用权取得、征地拆迁等工作或提供以上工作的协助，但项目土地的上述费用由项目公司承担。如果政府已经支付了以上的费用，则在项目公司成立后，由项目公司支付给政府；如果政府尚未支付的，则由项目公司支付给政府有关部门或政府委托的征地、拆迁机构。