一、项目合同违约
示范条款
合同违约
除法律、法规或合同另有规定外，项目合同一方不履行合同约定义务或履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任；或
除法律、法规或合同另有规定外，项目合同一方不履行合同约定的义务或履行合同义务不符合约定的，由过错方承担违约责任。
条款解析
违约责任是合同不履行和不适当履行的法律后果或法律责任。为了避免或减少违约纠纷，项目合同当事人应当遵循诚实信用和全面履行的原则，认真履行合同义务。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十六条规定，特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务。诚实信用和全面履行原则要求项目合同双方，既要严格按照合同约定全面履行，也不得擅自变更或解除合同。
在PPP项目合同中，政府承担项目的审批、协助办理项目手续、支付服务费及其他义务。如果政府没有按照约定办理审批或协助项目公司办理项目的必要手续，项目就无法开工或运营；如果政府不能按期支付项目公司费用或补贴，也将严重影响项目合同的履行，特别是准经营性或非经营性项目，政府付费是项目公司收入的主要来源或唯一来源。在污水处理项目中，项目公司一般不能向使用者收费，政府付费往往是项目公司收入的唯一来源，政府应当按期支付约定的污水处理费给项目公司，以保证项目公司维持正常的经营。在提供公共服务的养老项目中，虽然项目公司可以向使用者收费，但较低的收费很难维持养老项目的正常运营，因此作为公共服务产品的管理和监督者，政府的诚信是PPP项目合同顺利履行的关键。作为公共产品和公共服务的提供者，项目公司提供公共产品和服务的质量和效率也是PPP项目合同能否顺利履行的重要因素。
从以往项目合同纠纷的情况来看，政府和项目公司都存在一定程度的诚信问题。政府有悖诚信原则的主要情形有：不按照合同约定的期限和数额支付项目的服务费；政府在换届时，单方提前解除合同。而项目公司违约的主要情形有：随意提高项目产品的价格，如供水项目公司擅自提高供水的价格；污水处理公司排放的水质违反国家环保法律法规，造成环境污染等问题。
为了减少和避免当事人的违约问题，在项目招投标或签约谈判前，双方可以对彼此的诚信进行评估。政府可以要求社会资本提供信誉、财务状况，管理能力等方面的资料，也可以委托律师、会计师出具相关的尽职调查报告；项目公司可以要求政府出具证明财政支付能力的文件和资料，也可以对政府在以往项目合同履行中的诚信状况作出评估等。如果一方发现对方在信誉方面存在重大问题，就应果断地结束谈判，以避免项目投资的重大损失。
经过诚信评估之后，在项目合同起草和谈判阶段，双方应对违约条款进行认真的协商和讨论。从现行的法律规定上看，项目合同的违约责任分为严格责任和过错责任两种情况。严格责任是指只要合同一方具有不履行或不适当履行的行为，就构成违约并应承担责任。过错责任是指除了具有不履行合同的违约行为之外，违约方主观上的故意或过失也是其承担违约责任的要件。我国《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十六条规定，除法律、行政法规另有规定外，实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的，应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。由此可见，《合同法》与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》都规定了只要一方不履行或履行与合同不符即构成违约，而不考虑违约方主观上是否有过错。而《市政公用事业特许经营管理办法》与以上的规定不同。该办法第二十九条规定“主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条规定的违约构成需要两个条件项目合同一方的不履行和主观上的过错。
双方在起草合同时，对违约的责任条件既可以选择严格的违约责任，也可以选择过错责任。但两者相比，严格责任违约比较容易判断，当事人主观上是否有过错在双方发生纠纷时较难以举证。
在实践中，项目合同采用严格责任的较多。例如，某燃气特许经营合同约定，协议任何一方违反本协议的任一约定的行为，均为违约。某公路PPP项目合同也明确规定，甲乙双方应严格遵守本协议的有关规定，任何一方违约都必须承担违约赔偿责任。
除了违约的构成要件外，双方在起草违约责任条款时，还应考虑违约的免责事由。这包括两方面的规定（1）法律、法规的例外规定。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十六条规定，在法律、行政法规另有规定的情况下，违约方将不承担违约责任。如我国《合同法》将不可抗力作为合同违约的免责事由。（2）合同双方当事人也可以根据项目的具体特点，在不违背国家法律、法规的情况下，协商违约免责的例外情况或事由。
（一）一般违约
示范条款
甲方一般违约
在项目合同履行期间发生下列情况的，属甲方一般违约：
1.甲方未遵守本合同的约定为乙方办理或协助乙方办理项目的相关手续的；
2.甲方没有按照本合同约定的期限和方式支付项目的补贴和服务费的；
3.甲方在项目建设、运营中对项目的建设标准、运营质量等作出调整与变更，致使乙方对项目进行设计变更、重新采购主体设备，导致工程中途停建、缓建，使项目建设不能按期完工，使运营不能在预定日期正常进行的；
4.甲方未按本合同约定，提供项目的配套设施的；
5.甲方违反本合同其他义务的。
乙方一般违约
在项目合同履行期间发生下列情况的，属乙方一般违约：
1.乙方未按本合同约定支付甲方预付的可行性研究、工程可行性研究、各项评估（评价）及甲方为本项目开展的其他相关前期工作费用的；
2.乙方的项目资本金未在规定的期限内到位，影响项目开工的；
3.由于乙方的过失，不能在预计的交工日期内完成项目施工的；
4.乙方未按本合同的约定进行交工验收或竣工验收的；
5.本项目交工验收或竣工验收确定的工程质量低于本合同约定的质量目标的；
6.乙方未按照国家规定的技术规范和操作规程进行项目运营维护的，或者虽已按规定进行运营维护但未能达到本合同约定的运营维护目标或服务质量目标的，或者乙方违反了本合同其他规定的；
7.乙方未能按本合同约定向甲方交纳或者未足额交纳运营期履约保证金的；
8.乙方违反本合同其他义务的。
条款解析
以上是新建（BOT）PPP公路项目合同的一般违约条款，其他项目模式如ROT、TOT或其他领域项目的合同条款会有所不同，但判断一般违约行为的标准是相同的，即一般违约具有轻微和非实质性违约的特点。一般违约可以通过继续履行、采取补救措施或赔偿损失等方式补救，得到补救后，合同订立目的仍然可以实现。
一般违约的上述特点得到了我国相关法律的确认。我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十六条第二款也作了类似的规定。
在PPP项目合同履行中，由于政府一般负责或协助办理项目的审批，为项目公司提供资金支持或支付使用费，负责提供项目的配套设施等，因此政府的一般违约主要表现为：（1）未能按期支付项目公司补贴或费用；（2）未提供必要的协助；（3）未提供必要的配套设施及履行其他义务等。
在PPP项目合同中，项目公司一般负责项目的投资、建设、运营等事项，所以项目公司的责任主要集中在项目投资是否到位，融资交割是否按期完成，建设和运营是否按期进行，建设和运营服务质量是否达到合同约定的标准等。因此项目公司的一般违约行为表现为：项目资金不能按期到位，项目的建设和运营没有按期完成，项目的建设和运营服务不符合约定或遭到投诉等。如某公共交通项目合同约定了项目建设期间，项目公司的一般违约行为包括：（1）项目公司未能在项目竣工前交工的，政府可以要求项目公司给予解释和说明，并要求项目公司保证在一个新的工期内完成项目的建设，并经政府审批后实施；（2）项目公司未能在项目规定的竣工日的六个月内完成项目建设的。
（二）重大违约
示范条款
甲方重大违约
在项目合同履行期间发生下列情况的，属甲方重大违约行为：
1.未按合同约定向项目公司支付费用或未提供补助达到一定的期限或金额，经过催告仍然不履行的；
2.甲方没有合法或合同约定的事由，对项目设施或项目公司股份进行征收或提前收回本项目的；
3.由于政府可控的法律变更导致PPP项目合同无法继续履行的；
4.甲方在项目设计完成后的重大调整，造成乙方重大损失或额外支出达到一定的限额的；
5.甲方在项目运营期间对运营标准作出重大调整，使项目无法正常履行的；
6.甲方违反合同约定的其他主要义务，经催告后仍然不履行，导致合同无法继续履行的。
乙方重大违约
在项目合同履行期间发生下列情况的，属乙方重大违约行为：
1.在项目前期乙方作为投资人，融资不能按期交割，项目资本金及其他建设资金不能按计划分期足额到位，造成项目无法按期开工；在项目建设期间资金链中断；在项目建设和运营中抽回、侵占和挪用项目资本金及其他建设资金。
2.在项目建设期，乙方对项目工程的放弃行为：
（1）书面通知甲方已经终止项目的设计或施工，并且不再重新开始设计或施工；
（2）在开工日后90日内不能在场地内开始工程施工；
（3）在不可抗力结束后90日内不能重新开始施工；
（4）在交工日前，乙方擅自停止工程施工，或指示承包人从场地上撤走全部或关键的人员和设备。但如果上述延误或停工是由于不可抗力的发生或甲方违反本合同所致，则不能视为乙方放弃施工。
3.乙方违反本合同约定，转让本合同或本合同项下任何权利或义务，或其任何资产，或者改变乙方内部的股权比例未经甲方同意或批准的。
4.乙方利用本项目进行欺诈等违法活动的。
5.乙方不愿或无力继续经营，或发生清算、不能支付到期债务、破产的。
6.乙方违反本合同约定的其他主要义务。
条款解析
以上是新建公路PPP项目合同的重大违约条款。其他项目模式或不同领域项目合同的条款会有所差异，但判断重大违约行为的标准是相同的，即导致项目合同签约目的无法实现。
我国《合同法》虽然没有使用重大违约的概念，但第九十四条合同解除的事由包括了重大违约行为：（1）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（2）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（3）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（4）法律规定的其他情形。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》明确地规定了严重违约。该办法第三十八条规定，在特许经营期限内，因特许经营合同一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行合同约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。从以上的规定可以看出，我国《合同法》规定了重大违约的四种事由，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》虽然明确提出了重大违约，但没有具体列举重大违约的具体事由。
在起草项目合同时，除了考虑合同法规定的重大违约事由外，双方还应从项目的实际出发，协商确定具体的重大违约事由。例如，某新建BOT公路项目合同，对于项目建设期的重大违约行为作出了如下约定，在起草类似项目合同时可以作为参考。
项目公司重大违约行为有：（1）项目公司书面通知政府已经终止项目的设计和施工，并不再恢复设计和施工的；（2）在开工日期后的120日内没有实际开工的；（3）在施工期间，项目公司擅自停止施工并转移施工设备和撤走施工人员的。
政府的重大违约行为主要有：（1）擅自对工程设计进行重大变更，使项目公司的施工发生重大困难或产生重大损失的；（2）不按照合同约定的期限和数额支付补贴和费用，使项目的资金链断裂的；（3）擅自要求项目建设停工或者干扰项目建设，对项目合同的履行造成重大不利影响的。
在起草合同时，还应注意一般违约行为和重大违约行为的界限：（1）两者的违约程度不同。一般违约是指一般的和轻微的违约行为；重大违约是指对合同重要或主要义务的违反。（2）宽限期不同。一般的违约行为，守约方需要给违约方一定的期限，以挽回违约行为的不利影响；而重大违约行为，守约方一般不需要给予违约方宽限期。（3）违约行为对合同订立目的的影响不同。一般违约行为通过违约救济手段，仍然可以达到合同的目的；而重大违约行为导致合同目的无法实现，即使采取了补救措施，也无法挽回其影响。（4）法律后果不同。一般违约经过采取补救措施，可以继续履行；而重大违约行为由于无法实现合同目的，守约方有权解除合同。除了以上的区别外，两者也有相似之处，即违约行为发生后，守约方有义务向违约方发出通知，指明违约方的违约行为和告知其违约的后果。
为了避免纠纷，双方在合同签约时，可以根据项目的特点，具体协商重大违约的事由、一般违约与重大违约的划分标准。此外，项目合同双方也应注意在一定的情况下，一般违约可能转化为重大违约。
（三）一般违约向重大违约的转化
一示范条款
视为重大违约
项目合同的一方未履行本合同项下的义务，在收到对方书面通知要求其履行该项义务后，在__日内仍未采取补救措施，又未能提出合理的解释或虽采取了补救措施，但仍达不到合同约定要求的，则该违约行为可以被视为重大违约。
条款解析
当项目合同一方违约时，守约方应当向违约方发出通知，要求违约方对其违约行为予以纠正或采取补救措施。接到通知后，违约方如果没有纠正违约行为的不利后果或虽然采取了纠正措施，但仍与合同约定不符的，这就构成了重大违约。对于以上情形，我国《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，守约方有权解除合同。
项目合同双方在谈判时，可以订立一般的违约行为转化为重大违约的条款。例如，污水处理项目，双方可以约定：（1）如果政府没有在合同约定的期限内支付项目公司污水处理服务费，项目公司可以向政府发出通知。如果政府在收到通知的一定期限内，仍然没有支付，也没有给予合理解释的，项目公司有权提出终止项目合同。（2）项目公司处理后的出水质量不符合合同约定的标准，在接到政府的通知后，项目公司没有采取补救措施或虽然采取了措施但仍然不符合项目合同约定标准的，政府有权提前终止项目合同。
在签订项目合同时，应注意掌握以下两种标准：（1）合同一方延期履行义务达到一定期限，接到对方的通知后仍然没有履行的；（2）项目的工程质量或运营服务质量不符合标准，违约方不予补救或补救后仍然不符合合同要求的。在实践中，也可以根据项目本身的特点，对相应的条款予以相应的调整。
区分一般违约与重大违约的转化，其意义在于明确合同双方在违约时享有的权利和应承担的义务，避免混淆两种违约的界限和处理方法而发生不必要的纠纷。
（四）项目合同违约责任及承担方式
示范条款
项目合同一方违约，另一方有权要求违约方继续履行、采取补救措施、承担实际损失的赔偿和支付违约金等责任。
甲方的违约责任
1.甲方违反本合同的约定，对乙方的特许经营权构成妨碍的，应当及时改正，并应赔偿乙方因此而遭受的经济损失；
2.甲方违反本合同的有关约定，不将其投资建设的供热设施交付乙方使用或擅自处置其投资建设的供热设施的，应当及时改正，并应赔偿乙方因此而遭受的经济损失；
3.甲方违反本合同有关约定，在征用过程中或本合同终止后，拒不按照合同的约定进行补偿的，应当及时按照合同的约定进行补偿，并应按照中国人民银行公布的活期存款利率向乙方支付逾期支付补偿的利息；
4.甲方违反有关价格法规及本合同约定的定价、调价程序，给乙方造成经济损失的，应当及时按照有关规定补偿乙方因此受到的经济损失。
乙方的违约责任
1.乙方违反本合同约定，擅自处置供热设施的，应当恢复原状，如无法恢复原状的，应当重新投资建设相应的供热设施，并应向甲方或供热管理部门支付__万元人民币的违约金；
2.乙方违反本合同的约定，擅自解散或歇业的，应当及时恢复营业，并应向甲方支付__万元人民币的违约金；
3.乙方违反本合同的约定，对擅自停热负有责任的，应当及时采取措施恢复供热，甲方可根据事态的严重程度要求乙方支付__万元至__万元人民币的违约金；
4.乙方违反本合同的约定，未经甲方批准，擅自转让、出租、抵押或变更特许经营权，擅自改变主业的，应当及时纠正并恢复主业，应向甲方支付__万元人民币的违约金；
5.乙方违反本合同其他约定的，应当及时改正，甲方可酌情要求乙方支付__万元至__万元人民币的违约金；
6.乙方违反或降低本合同及附件规定的技术、质量、安全、服务等标准向用户供热、提供维修服务和供热设施运行管理的，应当及时改正，甲方可根据事态的严重程度要求乙方支付__万元至__万元人民币的违约金；
7.甲方可根据供热用户的投诉对乙方的经营活动进行监管，用户投诉的情况属实，并且确属乙方的责任的，甲方可根据事态的严重程度要求乙方支付__万元至__万元人民币的违约金；
8.乙方未履行本合同的及时报告义务的，应当及时改正。甲方可酌情要求乙方支付__万元至__万元人民币的违约金。
条款解析
以上是某供热PPP项目合同违约责任的条款。违约责任主要包括对违约行为的纠正、赔偿经济损失、支付逾期利息、恢复原状。如无法恢复原状的，应当重新投资建设相应的供热设施或支付一定数额的违约金等。
双方在起草项目合同时，可以考虑以下几种责任方式：（1）对于一般违约行为，可以采取恢复原状，停止违约行为，赔偿实际损失等补救措施；（2）在采取了补救措施后，违约方应继续履行合同；（3）为了防止和减少项目合同中的违约行为，双方也可以约定惩罚性的违约金和定金条款。以上几种违约责任方式既可以单独使用，也可以根据具体情况综合使用。
在实践中，对于违约责任及承担方式，有以下几种条款写法（1）在项目合同中专门设立违约责任一章，约定违约的定义、责任形式和违约的具体事由等。《财政部PPP项目合同指南》采用了该种方法。（2）在违约一章中概括约定违约的定义、承担方式和违约的处理方法，但在不同的章节中分别约定不同的违约责任。《发改委PPP项目通用合同指南》建议在项目融资、项目前期、项目建设期、项目的移交、项目运营期、项目终止移交等不同阶段，规定不同的违约责任。（3）在项目合同中不对违约行为的定义和责任方式作出概括式的规定，而是在项目的不同阶段分别列举违约责任的具体事由并规定承担方式。在实践中，第二种写法比较常见。该写法既明确地列举了违约行为在合同不同阶段的具体表现，也对违约责任作出了概括性的规定。这样可以有效防止不必要的分歧，也可以避免遗漏。
（五）项目合同与一般民事合同在违约补救上的区别
示范条款
违约补救措施
项目合同履行中，如果项目公司不能如期偿还债务，金融机构在与政府协商达成一致的条件下，根据项目合同的约定可以直接或委托第三方对项目进行接管。
条款解析
PPP项目合同在违约补救上与一般民事合同有以下区别：
一般合同违约可以采取继续履行、支付违约金或赔偿损失等方式补救，但PPP项目合同除了上述的补救措施外，还可以由第三方补救，如项目合同中的金融机构介入权条款。政府、金融机构和项目公司三方可以签署协议，规定金融机构的介入权。该介入权条款允许金融机构或其指定的第三方在项目公司违约的情况下采取补救措施。就我国目前的PPP模式而言，金融机构的介入权在立法和有关规范性文件中都没有规定，在实践中也没有具体的案例，因此本书在此不作详细讨论。