不可抗力事件及后果

第一节 不可抗力事件及后果

示范条款

不可抗力事件

不可抗力是指甲、乙双方在订立本合同时不可预见,在项目建设、运行过程中不可避免、不能克服的自然灾害和社会性突发事件,不可抗力应包括但不限于下列事件:

1.地震、洪涝灾害、龙卷风、暴风雨、大雾、暴雪;

2.流行病、饥荒或瘟疫;

3.战争行为(无论是宣战的或未宣战的)、入侵、武装冲突或外敌行为、封锁、暴乱、恐怖行为;

4.任何爆炸性核装置或任何核燃料或核燃料燃烧后的核废物、放射性有毒炸药或其他有害物质所引起的放射性污染;

5.全国性、地区性或行业性罢工。

不可抗力事件的认定和评估

发生不可抗力事件后,甲、乙双方共同组成评估小组或由第三方机构认定和评估不可抗力事件的影响和后果。

不可抗力事件发生期间双方的权利和义务

1.受不可抗力影响而不能履行合同的一方,应在不可抗力发生之后立即以书面形式通知另一方并提供有关证明,说明不可抗力事件及其影响,包括事件发生的时间、预计停止的时间,以及对该方履行合同义务的影响。

2.一方因不可抗力无法履行合同义务的,该方可以中止合同履行。但应在不可抗力结束之后,继续履行其合同义务。

不可抗力事件的处理

1.不可抗力造成损失的,双方各自承担相应责任;双方均有义务减少或降低损失。

2.一方因不可抗力不能履行合同,在履行合同约定的通知义务并提供有关证明后,可以顺延其合同履行的期间。

3.一方因不可抗力不能履行合同,应尽力减少不可抗力的影响。双方应立即协商并采取合理措施,以减少不可抗力造成的影响。

4.一方因不可抗力不能履行合同,应在不可抗力事件消除之后立即恢复履行合同义务。

5.如果不可抗力的影响超过__天,双方可以选择继续履行或者终止本合同。如果不可抗力发生后超过__天,双方就继续履行或终止本合同不能达成一致的,任何一方可以书面通知另一方终止本合同。

6.不可抗力给乙方造成实质性损失,如果该损失无法得到保险赔偿或保险仅赔偿损失__%以下的,或根据保险赔偿条件本项目或任何单项工程或分项工程被宣告为全部损失的,则乙方不承担继续履行、修复或正常运营和维护的责任。除非双方达成一致,甲方保证乙方得到损失部分的赔偿,但因乙方原因无法得到保险赔偿的情况除外。

条款解析

不可抗力是PPP项目合同履行的重大风险,因而项目公司和政府在项目合同谈判时,应就不可抗力的定义、特殊分类、不可抗力构成以及不可抗力发生后项目公司或投资人权利保障条款予以协商。

◆定义方式

不可抗力在PPP项目合同中的定义有概括式、列举式和概括加列举式三种。

1.概括式。我国《合同法》第一百一十七条对不可抗力作了概括式规定:不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。有些项目合同参考了《合同法》第一百一十七条的规定。概括式定义的缺陷在于它虽然规定得比较全面,但不够具体,不能反映项目合同中的实际情况,在项目履行时双方容易发生争议。

2.列举式。列举式定义一般将合同双方可能预见的不可抗力事件在合同中详细地列明,如示范条款所示。列举式定义的问题在于它虽然列举了众多的自然事件和社会突发事件,但也无法将所有事件一一列举,也会有遗漏。就具体项目而言,可能会遗漏一些对本项目有重大影响的事件。例如,在我国境内实施的PPP高铁项目,风沙可能并不构成不可抗力事件,但是在境外的中东地区,当地的风沙可能会持续数月,对项目施工造成巨大影响,因此可能构成不抗力事件。

3.概括加列举式。该方式结合了概括式和列举式的优点,在列举具体的不可抗力事件后,一般会作一个兜底性的表述,例如,本合同所称的不可抗力,是指合同一方无法预见、控制且经合理努力仍无法避免或克服的、导致其无法履行合同项下义务的情形,包括但不限于:台风、地震、洪水等自然灾害;战争、罢工、骚乱等社会异常现象;征收征用等政府行为;以及双方不能合理预见和控制的任何其他情形。这样的PPP项目合同条款,基本上涵盖了所有的不可抗力事件,因此可以避免或降低投资人在履行PPP项目合同中的风险。

我国企业在“一带一路”沿线国家投资项目时,为了防止对当地自然和社会环境不了解而发生的纰漏,PPP项目合同通常采用概述加列举式的不可抗力定义。

在PPP项目的国际实践中,不可抗力合同条款一般采取概括性和列举并用的方式。合同双方在起草不可抗力条款时,可以参照一些国际工程通用合同条款。FIDIC“银皮书”(1999年版)第19.1条对不可抗力作出了概括式定义加列举式的规定“不可抗力系指某种异常的事件或情况:(a)一方无法控制的;(b)该方在签订合同前,不能对之进行合理准备的;(c)发生后,该方不能合理避免或克服的;及(d)不能主要归因于他方的。只要满足上述(a)至(d)项条件,不可抗力可以包括但不限于下列各种异常事件或情况:(i)战争、敌对行动(不论宣战与否)、入侵、外敌行为;(ⅱ)叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、内战;(ⅲ)承包商人员、承包商的分包商及其他雇员以外的人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工;(iv)战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性污染,但可能因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外;(v)自然灾害,如地震、飓风、台风或火山活动。”该条的推荐条款几乎涵盖了基础设施和工程领域所有不可抗力事件和可能发生的无法预见的事件。

项目公司和政府在订立不可抗力PPP项目合同条款时,可以参照以上条款,并根据项目的具体情况,予以补充或修改。

我国境内的PPP项目合同中的不可抗力条款,与FIDIC合同中的有关条款相似,如交通部制定的《公路投标文件示范文本》特许权协议第11.1规定:“不可抗力系指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力可包括(但不限于)下列特殊事件或情况:(1)自然灾害:如地震、飓风、台风、火山爆发或水灾等;(2)社会异常事件:如战争、武装冲突、社会动乱、骚乱、罢工、恐怖行为等,但乙方或承包人的人员骚乱或罢工除外。”

该范本是根据我国公路PPP项目的情况制定的,规定了两种例外情况。如该示范文件的特许权协议格式第11.2、11.3条分别规定了不可抗力的例外情况。

乙方的例外情况包括:

1.由于乙方的过失而引起的对任何批复的撤销;委托的建设、运营管理单位、承包人或任何分包人的疏忽、违约或责任;

2.材料、设备、机械或部件的任何潜在的缺陷、故障或正常损坏,或由于其交付的延误;

3.纯属乙方原因导致的罢工。

甲方的例外情况包括:

1.政府对项目的征用、征收、没收或国有化;

2.法律变动;

3.政府的封锁、禁运、进口限制、配额或配给。

以上两种例外的规定,有助于保障PPP项目合同双方的利益,项目公司和政府在起草和谈判同类项目合同时,可以参考和借鉴。

◆不可抗力的特殊分类

普通民事合同仅对不可抗力作出概括式规定,列举一些事件并附以兜底式条款,一般对不可抗力的分类并不十分强调。但2014年年底我国推广的PPP合同关于不可抗力的规定与以往的合同条款有所不同,《财政部PPP项目合同指南》将不可抗力区分为政治不可抗力和自然不可抗力,并指出由于在PPP项目中政府主体的特殊性,两种不可抗力事件的承担主体和法律后果也有所不同。

1.政治不可抗力

政治不可抗力是指PPP项目合同中发生的征收征用、法律变更(“政府不可控的法律变更”)、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件。但这些事件并非由签约政府方直接责任所引起,实际上也超出了其所能控制的范围。

在实践中,PPP项目用地的审批机构、项目管理有关制度的制定者一般为PPP项目合同政府方的上一级政府机构,因此项目合同政府方的上级政府对项目实施的征收行为、对项目土地不予审批、对有关制度作出修改等行为,是签约政府方无法控制的。但考虑到政府方作为PPP项目合同的签约主体,对于上述不可抗力事件虽无法控制,但其具有一定的预见和影响能力,因此在一些PPP项目合同中对此类风险约定由政府方承担。《财政部PPP项目合同指南》明确建议政治不可抗力风险由签约政府一方承担。

2.自然不可抗力

自然不可抗力主要是指台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡等自然灾害;有些合同也将战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、疫情等社会异常事件视为自然不可抗力。

◆不可抗力的构成、自然不可抗力对合同履行的影响

1.不可抗力的构成

不可抗力的定义和范围在项目合同中明确后,有时会约定不可抗力的构成要件,即只有不可抗力事件发生且其效果持续一定期间以上足以影响合同的正常履行,才构成合同约定的不可抗力。如有的项目合同规定,不可抗力事件发生两个月以上,并实际影响了工程工期的,才构成不可抗力。这里的不可抗力也主要是指自然事件引起的不可抗力,而不是政治不可抗力。自然事件如洪水或飓风,灾害的发生是有一定期限的,不会是永久的;而政治上的不可抗力事件如政府征用、对项目土地不审批、变更某些政府管理制度等,其发生的期限是不确定的,即政府征用行为的改变,或对不审批事项重新审批,或变更政府制度,或对某文件的撤销是合同双方无法预见,也无法掌控的。

2.自然不可抗力事件对项目合同履行的影响

(1)合同免于履行

在PPP项目合同履行过程中,如发生自然不可抗力并导致一方完全或部分无法履行其合同义务时,根据不可抗力的影响可全部或部分免除该方在合同项下的相应义务。但对于项目公司而言,其项目投资损失却无法得到补偿。一些PPP项目,尤其当政府支付是项目公司收入的唯一来源时,项目公司应当与政府协商,在自然不可抗力情况下投资损失的承担问题。在PPP项目合同中,可以建议政府方承担全部或部分不可抗力情况下的损失,即在不可抗力影响持续期间,政府仍然有义务履行全部或部分付款义务;或者通过购买商业保险使投资人的利益得到保障。

(2)延长期限

如果不可抗力发生在建设期或运营期,则社会资本及项目公司有权根据该不可抗力的影响期间申请延长建设期或运营期,延长的期限一般与不可抗力发生的期间相同。

(3)免除违约责任

不可抗力发生后,项目公司应按项目合同的规定履行通知的义务,并尽量减少不可抗力的影响。其后,项目公司方可以免除其在不可抗力事件存续期间中止履约或履约延误的违约责任。

(4)费用补偿

对于不可抗力产生的额外费用,原则上由各方自行承担,政府和项目公司互相不承担对方因不可抗力而产生的额外费用的补偿。

(5)解除合同

如果不可抗力的发生持续超过一定期间(如12个月),任何一方均有合同的解除权。在以往PPP项目合同履行中,有许多类似的案例。例如,20世纪90年代末,湖南某电厂BOT项目由境外某能源投资公司作为投资人。项目合同签订后,在项目公司融资期间,由于某西方大国轰炸了中国驻南斯拉夫大使馆而直接影响了投资人在国际上及在中国的融资。项目公司无法在延长的融资期限内完成融资而被迫解除了该项目合同,并被没收了投标保函。2000年年初,江苏某污水处理厂的项目,因发生“非典”不可抗力事件,政府解除了与项目公司的合作协议。

◆政治不可抗力情况下对投资人权利的保障

《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(2016年11月4日)指出,要完善财产征收征用制度,完善土地、房屋等财产征收征用法律制度,合理界定征收、征用适用的公共利益范围,不将公共利益扩大化,细化规范征收征用法定权限和程序,遵循及时合理补偿原则,完善国家补偿制度,进一步明确补偿的范围、形式和标准,给予被征收征用者公平合理补偿。《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》进一步强调了人民法院运用司法审判,切实保护投资人利益的必要性。该意见指出,依法公正审理行政协议案件,促进法治政府和政务诚信建设。对因招商引资、政府与社会资本合作等活动引发的纠纷,要认真审查协议不能履行的原因和违约责任,切实维护行政相对人的合法权益。对政府违反承诺,特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约毁约的,要坚决依法支持行政相对人的合理诉求。对确因国家利益、公共利益或者其他法定事由改变政府承诺的,要依法判令补偿财产损失。以上两个意见的出台,将有效地保护PPP项目投资人的利益。

在PPP项目实施中,由于投资人或项目公司承担项目投资、建设和运营的商业风险,如果发生政府征收征用等政治不可抗力,项目公司或投资人将遭受重大的损失。因此建议项目公司或投资人在与政府谈判时,对于政治不可抗力事件,可根据以上两个意见,要求政府对其权益予以保障。

1.因政治不可抗力事件导致项目合同履行延期的,项目公司可以要求政府延长工期,并获得额外补偿或延长项目合作期限;

2.因政治不可抗力事件导致项目合同提前终止的,项目公司可以要求比自然不可抗力事件更多的回购补偿,也可以要求政府赔偿项目的利润损失。

目前PPP项目合同一般规定,自然事件引起的不可抗力,项目公司可以要求免于项目的履行、延长期限、免除违约责任、费用补偿、解除合同等,但该类法律后果一般不适用于政治不可抗力。项目公司如在PPP项目中遭遇上述政治不可抗力,其权益往往无法获得保障、损失也难以得到补偿。因此建议项目公司与政府谈判时,对政治不可抗力影响项目合同履行的,要求政府保障投资人或项目公司的利益不受侵害,并在合同中详细约定政府补偿投资人损失的具体计算公式和支付方法。