第二节 项目融资
示范条款
融资方案
本项目资本金来源为项目公司注册资本金，项目公司注册资本金为__万元，甲方以__万元占股__%，乙方以货币出资__万元占股__%。双方出资资金在项目公司注册成立日后__个工作日内到位__%，剩余部分由乙方根据其与银行、信托或其他金融机构的融资协议规定，按照项目建设进度同比例同步到位。项目公司注册资金专项用于本项目投资建设，乙方不得挪作他用。
根据项目建设需要，乙方可以通过现金方式向项目公司增资，也可以由项目公司作为主体进行融资，所融资金专项用于本项目建设投资。
政府提供的其他投融资支持
1.为促进本项目融资及时到位，甲方可以为项目公司进行项目融资工作提供必要的支持。
2.如果该项目符合国家、省或市投资补助、贷款贴息等方面优惠政策，甲方可以为项目公司办理申请政策优惠的申报手续。如果乙方（项目公司）积极配合申报工作，所得支持资金归甲方和乙方（项目公司）各得__%。
投融资责任
项目公司负责项目建设期间的投融资工作，乙方应予协助。
条款解析
◆项目融资的定义和特点
PPP项目融资是指以PPP项目公司为借款方，以在建项目未来收入的现金流量和项目资产作为担保，从有关的金融机构取得借款的行为，金融机构对项目公司实行有限追索。银监会印发的《项目融资业务指引》（2009年7月18日 银监发〔2009〕71号）第三条定义的项目融资与上述概念基本相同。该指引所称的项目融资贷款具有其特定的含义：“（一）贷款用途通常是用于建造一个或一组大型生产装置、基础设施、房地产项目或其他项目，包括对在建或已建项目的再融资；（二）借款人通常是为建设、经营该项目或为该项目融资而专门组建的企事业法人，包括主要从事该项目建设、经营或融资的既有企事业法人；（三）还款资金来源主要依赖该项目产生的销售收入、补贴收入或其他收入，一般不具备其他还款来源。”
项目融资具有如下特点：
1.PPP项目融资的信用基础一般是项目未来的现金流量和项目资产，而不依赖于PPP项目发起人或投资人的信用；
2.由项目公司负责融资、建设及运营，因此对项目公司的融资能力有很高要求；
3.项目融资风险和融资成本都较高，融资的时间也较长。
◆项目融资方案的具体内容和方案设计要求
1.项目融资方案的具体内容
项目融资方案一般包括：
（1）项目建设期内，每年的资金需求量；
（2）权益融资的种类和时序；
（3）债务融资的规模和计划安排；
（4）研究各种债务资金的来源、利率、期限、融资条件和融资费用，分析融资成本，选择债务融资方式；
（5）按拟定的融资条件，分析建设项目预期的现金流量和财务比率；
（6）债权人要求提供的信用保障条件；
（7）建设项目的财务结构和风险规避方法等。
2.项目融资方案的设计要求
项目融资方案的设计关系到项目的成功与否，因此它的设计需要结合项目的实际特点，只有切实可行的融资方案才能满足项目的需求。例如，国家发展改革委公布的陕西南沟门水利枢纽工程项目的融资方案采用了“股东资本金出资+股东担保贷款”的模式。
2004年，该项目由延安市负责，原计划由延安市财政出资建设。但因项目投资过大，资金落实困难，延安市政府研究决定引入社会资本共同出资建设。2008年，延安市政府先后邀请相关企业商洽该项目合作事宜，经多轮谈判，与陕西延长石油投资有限公司、华能国际电力开发公司签订了《项目合作意向书》。该项目概算总投资19.21亿元，其中资本金54540万元、贷款137560万元。
为解决项目建设资金问题，延安市于2009年批准成立延安水务投资建设有限责任公司，作为政府投资主体，与陕西延长石油投资有限公司和华能国际电力开发公司按40%∶30%∶30%比例出资54540万元资本金，组建了延安南沟门水利枢纽工程有限责任公司作为项目法人，负责南沟门水利枢纽工程建设运营管理。银行贷款由项目公司的三方股东按40%∶30%∶30%比例担保，其中延安水务投资建设有限责任公司55024万元、陕西延长石油投资有限公司41268万元、华能国际电力开发公司41268万元。
该项目由政府选择比较有实力的陕西延长石油投资有限公司和华能国际电力开发公司，使用他们自有的资金和担保贷款，解决了政府资金的困难。这一模式对于政府财政资金缺乏地区开展PPP项目具有较强的示范价值，但也混淆了公司融资与项目融资的界线。
◆PPP项目合同的融资条款设计
PPP项目合同中的项目融资条款在实践中的约定不同。项目合同双方有可能对其作全面和统一的集中性的规定，也可能将其分散在不同条款项下。项目融资的条款一般包括项目公司作为资金需求方的权利和义务、融资的供应方即出资方的权利和义务以及再融资等。
1.项目公司融资的权利和义务
在PPP项目合同中，融资既是项目公司的权利，同时也是履行合同的义务。为了实现融资，项目合同双方应对项目及相关资产和权益的归属，以及项目公司是否有权用项目的相关资产和权益设定抵押、质押担保等问题予以协商，以实现项目融资。
如果没有融资，项目将无法启动，在实践中大多数PPP项目合同中都将完成融资交割，即项目公司已获得金融机构同意融资的文件，作为项目公司的一项重要义务和PPP项目合同生效的前提条件。
2.项目融资中出资方的权利保障
为了保证项目公司的融资顺利，PPP项目合同需要保障出资方的权利。出资方在项目融资中的核心权利包括：
（1）出资方的主债权和担保债权的保障。项目公司以项目资产或其他权益，如运营期的收费权或社会资本以所持有的项目公司股权为担保向出资方申请融资。
（2）出资方的介入权。项目的提前终止、项目公司的破产、清算或其他无法支付还款等状况，对出资方的债权有重大不利影响，因此出资方可以要求当以上情况发生时，对项目公司接管的权利。为了保障出资方的债权，出资方可能直接接管，也可能委托第三方代为介入。关于出资方的介入权，目前在我国的有关法律、法规中都没有规定，为了保障出资方的介入权，在项目合同中应对此项权利的范围、权利行使的条件和程序及介入后退出等条款作出详细的规定。
为了保障出资方收回融资的权利，在起草PPP项目合同时应注意：
（1）项目公司对项目公司财产享有对外抵押和担保的权利。
（2）出资方为实现主债权或担保权利，行使出资人的介入权时，政府应给予一定的便利。
在审核该条款时应注意：政府是否出具了同意项目公司以项目公司的资产和未来收益对外抵押、质押的文件。
（3）项目的再融资。根据项目的需要，有些PPP项目合同还会规定项目公司在一定条件下对项目的再融资。项目的再融资一般包括以下几种情况
①项目的投资总额不足以完成项目的履行而需要追加投资，如政府对项目的设计、工程标准、用途等的变更，引起了项目投资的增加；
②由于项目公司的管理问题，造成了资金使用的浪费；
③再融资可能增加项目公司的收益；
④由于其他不可控的原因使项目的投资增加等。
但项目的再融资应当以不影响项目的实施为前提，而且需要签订再融资的协议，同时也需要政府的批准等。如果再融资可能取得收益的，政府也可能要求对再融资所节省的财务费用享有按约定比例（如50%）分成的权利。
3.政府提供的投融资支持
政府对项目投融资的支持是政府履行PPP项目合同应尽的义务。由于PPP项目融资金额大、期限长、融资的成本高，与金融机构沟通的工作量也大，项目公司承担的风险大，因此政府应给予必要的支持。例如，某市污水处理厂BOT项目，为了使项目的融资顺利进行，帮助项目公司顺利获得低息的银行贷款，该市水务局向银行出具了安慰函，并协助项目公司与银行沟通，提供项目融资所需的政府审批、行政许可等文件，帮助项目公司获得了法律许可范围内对PPP项目的一些税收和电价优惠等。政府的这些融资支持是对项目公司成功取得融资的有利保证，也为项目合同的顺利履行打下了良好的基础。
◆避免常见的融资违规条款
PPP项目在坚持风险共担、收益共享原则的同时，也需要遵守国家法律、法规和政府的有关规定。如果违背了有关法律和政策法规，项目合同当事人的利益将受到损害。目前政府文件中常见的融资禁止性条款有“明股实债”、“固定回报”和“回购安排”。
1.“明股实债”是指社会资本在合同条款中作为名义上的项目投资人，但在合同生效后的一定期间内，政府将社会资本的投资款和约定的利息或收益返还给社会资本的合同安排。即名义上社会资本是项目公司中的股东，但实际上是项目的借款人，这实际上是经过包装的假“PPP”项目。
2.目前我国的有关PPP政策法规虽然禁止在项目合同中签订固定回报条款，但对于固定回报并没有具体的界定标准，也没有作出明确的解释。一般而言，在项目合同中，“固定回报”是指政府对社会资本的投资回报给予保底承诺，如政府保证给予社会资本项目收益不低于总投资额8%的回报。因此在实践中，需要慎重使用与其相关的用语。
3.“回购安排”是指在PPP项目合同中，政府对社会资本的投资在项目建成后的若干年内逐年返还的承诺。为了保证回购，政府可能向社会资本提供财政的担保函、承诺函及安慰函等。
“明股实债”、“固定回报”和“回购安排”等在BT项目合同中比较常见，但在目前PPP项目合同中也经常出现类似条款。上述的条款将社会资本或项目公司的投资风险转嫁给了政府，不符合PPP项目合同双方风险分配的原则。因此，如果在项目合同中使用上述条款，可能面临如下风险
1.上述条款可能因违反国家《预算法》《担保法》及其他政策法规而被认定无效。
2.双方签订了上述条款，但由于地方政府无法将此类条款落实到政府的年度预算和中长期财政计划，也没有得到当地人民代表大会的批准，而最终无法履行。
3.可能因该条款不合规，导致项目无法列入PPP项目库，无法得到政府的补贴和资金支持。
《预算法》第十三条规定“各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。”《财政部关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（2015年12月18日 财金〔2015〕166号）规定：“未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任。”江苏省财政厅规定，PPP项目如因不具备实施条件被调出项目库的，省财政厅将收回前期费用补贴，并不再对项目给予奖励和补贴。
在实践中，因不符合PPP项目的条件而被调出国家PPP项目库的例子较多，如青岛体育中心项目、胶州湾海底隧道一期项目、江苏省昆山市现代有轨电车项目、天津新能源汽车公共充电设施网络项目、南京市垃圾处理设施项目、渭南市主城区集中供热项目和兰州市轨道交通2号线一期工程项目等被国家财政部从第一批和第二批PPP示范项目中调出。
4.政府不承担违规条款规定的对投资者的偿还责任。根据国务院办公厅印发的《地方政府性债务风险应急处置预案》（2016年10月27日 国办函〔2016〕88号印发）的规定，政府存量担保债务以及2014年修订的《预算法》施行以后地方政府违法违规提供担保承诺的债务，不属于政府债务。
5.“明股实债”将按照股份处理。如果PPP项目合同中规定社会资本的投资按照借款返还，在诉讼中可能不被法院认可。新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷案［（2016）浙0502民初字第1671号］中，公司股东新华信托以债权人的身份申请破产债权，其理由为，其投资款为“明股实债”。但法院以“明股实债”为对内协议，对第三方不发生效力为由驳回了该股东的申请，使该当事人失去了债权人的身份，无法实现其优先债权。
因此，为了保护社会资本等投资人的利益，双方在签订合同时，应避免使用“明股实债”、“保底承诺”和“固定回报”等条款。但双方可以协商定约以下条款：
（1）政府可以提供土地划拨、作价入股的方式以及税收上的优惠，以减少社会资本的投资风险；
（2）政府方提供项目的投资补助、建设、运营补贴等；
（3）政府可以放弃其在项目公司中的分红权等。