污水处理项目合同中的保底承诺条款
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十一条规定，政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。财政部发布的文件也明令禁止政府承诺固定投资回报。但政府在PPP项目合同中可以承诺不竞争条款、财政补贴、有关配套设施等。
尽管国家的有关文件禁止政府给予投资者固定回报，但在这些文件中都没有明确固定回报的含义和具体界定标准。但在长春汇津污水纠纷案即香港汇津公司与长春市政府的纠纷中，长春市中级人民法院提出了固定回报的认定标准。
长春汇津污水纠纷案的案情如下：2000年7月14日，长春市政府与香港汇津公司合作成立了长春汇津污水处理项目公司。为此，长春市政府专门为本项目制定了《长春汇津污水处理专营管理办法》。该办法规定了双方合作的原则和项目公司的成立、管理和清算等事项。为了降低投资者的风险，吸引外商投资，在BOT项目合作合同中，长春市政府承诺项目公司污水处理的保底数量、保底价格、固定汇率和定价条件等条款。但在项目合同履行中，由于国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》，2003年，长春市政府通过会议撤销了《长春汇津污水处理专营管理办法》。市政府认为《合作经营合同》具有大量保底条款和固定回报条款，违背了合作双方风险共担、利益共享原则，该项目是一个国家明令禁止的固定回报项目，应当予以纠正，但汇津公司对此表示异议。双方无法达成一致后，汇津公司向长春市中级人民法院提起了行政诉讼，要求认定长春市政府撤销该办法的行为无效，并赔偿损失。法院一审判决认定长春市政府撤销该办法的行为合法有效，驳回了汇津公司要求被告长春市人民政府承担行政赔偿责任的诉讼请求。2004年1月8日汇津公司上诉至吉林省高级人民法院，但吉林省高级人民法院驳回了汇津公司的上诉。
长春市中级人民法院在判决书中对该项目《合作经营合同》中的固定回报提出了四项认定理由：
1.合同中规定，市排水公司每日应当提供不少于39万吨污水的“标准处理量”。若任何一个月污水的“实际处理量”达不到该月“标准处理量”总和时，则按照该月的“标准处理量”总和计算污水处理量。上述内容属于固定的污水处理保底量，由固定的污水处理保底量导致固定的最低污水处理费的保底价格。
2.合同中规定，每吨污水处理费0.60元人民币，从2002年1月1日起，每年对污水处理价进行上调，而且在任何情况下，均不低于任何每两年上调4%的幅度。上述内容属于在固定保底价格基础上固定的给外方回报要逐年增加。
3.合同中规定，若“结算日”的人民币兑换美元的汇价比出资日的人民币兑换美元的汇价下调超过5%，则“结算日”应收的污水处理费应相应上调。该内容属于固定的最低保底汇价。
4.如果因电价的增幅、国家规定的税费增加或税费减免优惠发生变化以及国家、省、市征收城建费，均按实际发生的额外生产成本和实际支出加在污水处理费之上，由甲方支付给公司。该规定属于固定的污水处理费定价条件。
法院在判决书中认为，上述合同约定的内容违反了《中外合作经营企业法》利益共享、风险共担的原则，因此该污水处理项目属于《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》规定的保证外方投资固定回报的项目。
长春市中级人民法院将最低污水处理量作为认定固定回报的一个理由，而实际上它是污水处理行业常见的“基础水量”。在此轮PPP模式的推广中，财政部示范项目的合同也仍然在使用该条款。在最近的公路示范项目北京兴延高速公路的项目合同中，北京市政府在项目合同中也保证项目公司的最低车流量，因此法院以此作为“固定回报”的认定理由，未免不符合行业的惯例。法院认定固定回报的第二个理由即收费价格逐年调整的条款，也是行业内部常用的价格调整方式。在财政部示范项目、被称为供水领域PPP项目典范的江苏省徐州市骆马湖水源地及原水管线的PPP项目中，项目合同规定了水价逐年上涨的调整公式：“初始年2016年为42万吨/日，给予2年过渡期，2017～2018年保底水量仍按42万吨/日设置，2019～2025年按增长率3%，2026～2035年按增长率2%，2036～2045年按增长率1%。”如果长春市中级人民法院的认定理由成立，那么新一轮的PPP项目合同就存在很大的“合规”风险。
法院认定固定回报的第三项理由即给予外商汇率损失补偿和第四项理由即给予外商税收优惠政策，也是目前吸引外商投资过程中的常见问题。由此，笔者认为，在国家的法律和行政法规缺少对“固定回报”定义的情况下，长春市中级人民法院的判决违反了行业的惯例，缺少合理性。为了规范PPP项目合同，防止合同效力的风险，在签订项目合同时，双方应注意避免使用“固定回报”“保底”等有关用语。