完善以公开竞争方式选择社会资本的程序，避免因选择程序违法而影响合同的效力
我国《招标投标法》规定，政府投资的项目和大型基础设施项目必须通过招标的方式选择中标人。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和其他规范性文件也规定，PPP和特许经营项目应当通过竞争程序选择合作者（投资人）。因此政府在PPP项目的采购阶段，应遵守国家的有关法律，以免在项目合同履行中因程序违法而丧失合同的效力。海南省高级人民法院在（2012）琼行终字第4号裁决书中判定：未经过招投标程序的特许经营权，不具有法律效力，不受法律保护。该案的争议焦点为：未经竞争性采购程序，政府是否有权授予投资者城市管道燃气的特许经营权。该案的案情为：儋州市政府未按照《行政许可法》《市政公用事业特许经营管理办法》规定的竞争性程序选择投资人，而是通过下发一系列行政文件的形式，确定海南中石油昆仑港华燃气有限公司（以下简称港华燃气公司）儋州分公司为项目的投资者并与之签订了《开发儋州管道燃气工程项目协议》，将该市行政区划范围内的管道燃气特许经营权授予港华燃气公司儋州分公司。但该协议签订后不久，该地方政府又授权该市滨海新区管委会与另外一家公司签订了《关于投资建设儋州滨海新区燃气管网供气工程协议》。而港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司认为儋州市政府的上述行政许可行为侵犯了其享有的特许经营权，遂提起诉讼要求法院撤销儋州市政府授予另外一家公司的行政许可。海南省高级人民法院经审理后认为：（1）依据《行政许可法》和《市政公用事业特许经营管理办法》的有关规定，本案所涉管道燃气特许经营权依法应当经过招标等市场竞争机制授予投资人特许经营权；（2）港华燃气公司提供的主要证据《关于开发建设儋州市管道燃气项目的批复》（儋府函〔2003〕72号）、《开发儋州管道燃气工程项目协议》以及其他行政批复并不足以证明其已依法获儋州市政府特许其经营儋州市和该市滨海新区管道燃气项目；（3）港华燃气公司主张其拥有儋州市行政区域内管道燃气特许经营权没有事实依据和法律依据。
从法院的判决来看，公开竞争的方式是PPP项目投资人选择的必经程序。如果未通过该程序，PPP项目合同的效力将面临不确定的风险。在实践中，许多地方政府和投资人采用战略合作协议的方式进行PPP项目的合作，并未通过公开的竞争性程序。上述合作方式可能面临合同无效的法律风险。
为了避免项目合同效力不确定使投资者遭受巨大经济损失，建议双方有关人员在审核项目合同时，应对PPP项目经营权的获得是否通过公开竞争的程序和是否具备相关的文件进行认真审查。
【注释】
[1]该通知已被《国务院关于宣布失效一批国务院文件的决定》（国发〔2015〕68号）宣布废止。