项目合同中有关项目公司的条款
示范条款
项目公司组建
1.注册资本规模
项目公司注册资本金为人民币__万元。根据本项目工程建设需要，股东双方可以以现金方式或其他方式出资。
2股权结构
项目公司由甲方与乙方共同出资组建，其中甲方以__万元占股__%，乙方出资__万元占股__%。
3.项目公司组建的其他事项
项目公司设董事会，成员__人，甲方委派__人，乙方委派__人，董事长（法人代表）由__方委派的人员担任；项目公司设监事会，成员__人，甲方委派__人，乙方委派__人，监事会主席由___方委派的人员担任；项目公司经营管理人员由__方委派或面向市场公开招聘。
项目公司注册地在__市（县），基本户开户行在__市（县）辖区内的银行。
项目公司的权利和义务
1.负责本项目的投资、建设和运营；
2.按本合同约定，项目公司有权运营本项目的资产，取得运营的收入和回报；
3.根据本合同约定，取得甲方支付的一定数额的投资、建设和运营补贴；
4.项目合作期限届满，将项目资产无偿移交给甲方或其指定机构；
5.本协议项下涉及国家秘密、商业秘密的内容，不得对外泄露；
6.法律及行政法规所赋予的其他权利和义务。
条款解析
社会资本是PPP项目的实际投资人，但在PPP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而是成立专门的项目公司，由项目公司与政府签订PPP项目合同并负责项目的具体实施。项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应低于50%且不具有实际控制力及管理权，如图2-2-1所示。
图2-2-1 政府与社会资本组建项目公司
为了履行PPP项目合同，需要设立项目公司的，应制定公司章程。公司章程一般包括：（1）项目公司的注册资金、住所、组织形式等事项；（2）项目公司股东结构、董事会、监事会及决策机制的安排；（3）项目公司股权、实际控制权、重要人事发生变更、项目公司的清算和解散等。
如果政府参股项目公司的，应协商确定政府出资人代表、投资金额、股权比例、出资方式等。在协商谈判中，双方应注意如下问题：（1）关于政府股份的收益，为了吸引社会资本投资，政府可以放弃股份的收益权；（2）政府股东参与公司管理的，政府应与其他股东享有同等的权益；（3）如果政府不放弃股份的收益，在利润分配上可以考虑双方分配的比例及顺序等；（4）政府股东代表在项目公司法人治理结构中，不应享有特权。
项目公司的法人治理结构及经营管理机制对于确保项目的顺利推进至关重要。国家发展改革委的示范项目“陕西南沟门水利枢纽工程”的项目公司由三方股东按公司法的要求组建，按照现代企业模式运营，建立了较为完善的法人治理结构，在项目建设管理、运营管理、产品服务中均严格制定了有关规章制度、技术标准等。项目公司的规范运营不仅可以有效保障投资者权益，同时也有助于提高工程建设运营效率，保障工程顺利建设和安全运营。
项目合同双方在起草和审核合同时，应考虑以下几个问题
1.是否设立项目公司应根据项目的实际情况决定
国家法律和政府文件没有明确PPP项目是否必须设立项目公司，但设立项目公司将有利于项目合同的履行。对政府方而言，如果政府方参与项目公司的投资，对项目提供资金上的支持，将有助于项目公司的融资，也可以及时了解和掌握项目公司的建设和运营情况，加强对项目的监督。对社会资本而言，通过设立项目公司，承担项目投资的有限责任。
2.政府在项目公司中的地位和作用
由于项目公司或社会资本方承担PPP项目的融资、建设和运营的风险，因此政府方在项目中不宜参与项目的管理和决策；在股权设置上政府也不应占控股地位。但政府不作为控股股东，是否可以对项目公司的决策事项行使一票否决权，在实践中有不同的理解。有些项目合同和项目实施方案提出，政府在项目公司经营中，应当持有一票否决权，以便于政府对项目的管理的发言权。持相反的意见认为，政府的一票否决权有悖于公司法同股同权的规定，也不符合政府与社会资本平等合作的原则。政府的一票否决权，也会给政府干预项目公司正常经营提供依据。政府干预项目公司的正常经营，也会使政府承接项目公司的投资、建设和运营的风险，这与此轮推广PPP模式的目的不符。笔者赞同第二种观点，政府的一票否决权既不符合公司法原则也违背了PPP项目的平等合作原则。
3.联合体投标各方是否必须参股项目公司
联合体成员通过联合体协议投标，共同对招标人承担保证项目融资、建设和运营的责任。如果联合体中标后其成员不参股项目公司，实际上就是提前退出，这既违反了联合体协议的义务，也违背了招标文件的要求。因此联合体在中标后，其成员应当共同出资组建项目公司，否则应承担违约责任。
4.社会资本、项目公司与政府之间的PPP项目合同承接问题
社会资本、项目公司与政府签订PPP项目合同，在实践中有以下三种情况
（1）社会资本与政府签订项目合同，待项目公司成立后由社会资本、项目公司、政府三方签订将合同主体由社会资本转移给项目公司的三方协议；
（2）如果政府没有与社会资本签订PPP项目合同或政府要求待项目公司成立后与项目直接签订项目合同，那么在项目公司成立后，由政府与项目公司直接签订项目合同；
（3）如果政府在项目公司成立前与社会资本签订了临时协议或框架协议，那么待项目公司成立后，则政府、社会资本与项目公司应签订合同主体转移的三方协议。
5.社会资本联合体成员是否应与项目公司共同承担项目履行的连带责任
在项目公司成立后，社会资本联合体成员不应再对政府承担连带履行项目合同的责任。其理由如下：
（1）社会资本联合体成员责任的转移。在项目公司成立前，联合体成员之间以合伙关系向政府承诺履行项目合同。联合体成员之间的连带责任是基于合伙关系而产生的连带义务。但当项目公司成立后，合同履行的义务转移给了项目公司。即项目公司经过政府的同意或批准，承接了社会资本联合体成员的义务。
（2）项目有限追索的原则。项目公司成立后，联合体成员作为项目公司的股东，应承担项目的有限责任。
在实践中，政府或金融机构可能会要求社会资本承担某种保证或提供某些财产抵押，以保证项目合同的顺利履行，但这种做法不符合项目公司有限追索的原则。
【注释】
[1]参见交通运输部制定的《经营性公路建设项目投资人招标文件示范文本（2011年版）》（公交路发〔2011〕135号）第3条的规定。
[2]参见原建设部制定的《关于印发城镇供热、城市污水处理特许经营协议示范文本的通知》（2006年5月22口 建城〔2006〕126号）附件《城镇供热特许经营协议示范文本》（GF—2006—2503）第十六章