土地使用权和房屋所有权问题
我国《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或人民政府的征收决定等生效时发生效力。”第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”
我国《城市房地产管理法》第二条规定：“本法所指的房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。”
房屋所有权基于法律规定而存在，房屋所有权必须进行登记，《物权法》以登记生效为基本原则，特殊情况下未经登记不发生物权对抗效力。
房屋和土地的物理关系表现在，房屋总是建设在一定的土地之上，土地之上一旦建设了房屋，对土地的利用，就主要表现在对房屋的利用上。但是，没有建设房屋的情况下，对土地依然可以独立利用。
根据附合理论，建筑物与占用的土地被看作一个物，但土地和房屋又各具独立性。一种观点认为土地使用权是主物，房屋是从物；另一种观点认为，房屋是主物，土地使用权是从物。从法律规定来看，土地使用权与建筑物之间主从位置的划分并不是绝对的，无论是主物与从物，还是主物权与从物权，都是相对应的一对概念，两者之间既有对立性又有统一性。对立性表现在两者都可以分别成为权利客体，而统一性则表现为对其中之一的处分效力及于另一者。两者的主从地位在一定条件下是可以互相转换的，究竟谁主谁从关键要看哪一个是具体民事法律关系的客体。我国的特殊国情决定了我国只能实行房屋所有权与土地使用权相结合的房地产产权结构。尽管目前因土地使用权的性质不同，使得我国的房地产产权结合表现异常复杂的局面。但是，除了土地使用权获取方式、使用期限存在差异外，房屋所有权和土地使用权的规则基本上是一致的。[8]
我国《土地管理法》第九条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《土地管理法》第十条前半段规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。”第五十四条前半段规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得。”
我国《土地管理法实施条例》第二十一条规定：“具体建设项目需要使用土地的，建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请，办理建设用地审批手续；分期建设的项目，可以根据可行性研究报告确定的方案分期申请建设用地，分期办理建设用地有关审批手续。”第二十二条规定：“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：（一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。（四）土地使用者应当依法申请土地登记。通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记。”
2004年3月，国土资源部、监察部联合下发《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（71号令）要求出让土地使用权，在2004年8月31日以后不得再以协议方式出让土地。
从国家有关法律法规和土地政策来看，我国土地分别由国家和集体所有。目前，经营性建设用地主要取得方式为国有出让土地使用权，而且从2004年8月31日以后，必须采用招标、拍卖、挂牌出让的方式取得出让土地使用权，不得再以协议出让的方式取得经营性用地使用权。2019年修订的《中华人民共和国土地管理法》第六十三条第一款规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。”该法第六十四条规定：“集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地。”根据国家在部分区县进行试点的情况，一旦土地管理法对集体土地出让土地使用权作出规定，利用集体出让土地使用权进行合建也将有法可依。由于集体土地出让在实务中尚处于起步阶段，目前此种情况本文不做展开讨论。
土地使用权与房屋所有权应遵循“房地权利合一”原则和“房随地走，地随房走”原则。审判实践中，关于如何应用这个原则存在较大争议，现对该原则作一辨析。
房屋与土地在自然属性上具有密不可分的关系，房屋的存在必然以土地为基础，依附于土地而存在[9]。我国土地所有制为国家所有和集体所有，在此前提下，土地使用权可以出让给建筑物所有权人。而建筑物所有权人对房屋等建筑物拥有的是财产权，根据房屋与土地的自然属性，要想取得房屋所有权，必须先取得对土地使用的权利；否则，房屋则成了空中楼阁。
如前述，《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律进行登记。”登记本身已由行政管理向行政服务转变，现行物权登记具有公示公信效力，应当推定登记人为物权权利人。那么从登记来看，2008年2月15日建设部颁布的《房屋登记办法》第八条规定：“办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和占有范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”现行的《不动产登记暂行条例实施细则》同样遵循这一原则。但是，统一登记并不意味着土地及其建筑物或构筑物作为整体的登记单位[10]。
我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”该条例第二十四条第二款规定：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”依照该规定，土地使用权或地上建筑物、构筑物转让时，应当一同转让[11]。
前述两层意思，是“房地权利合一”原则的基本内容。土地所有权不可转让性，导致了土地所有权在市场经济体制下不可能成为重要的生产要素。个人不能成为土地所有权的主体，但拥有可供居住的房屋又是个人基本的生活需求，所以中国形成了独具特色的房地关系——将土地与房屋分别作为权利客体，又通过对土地使用权与房屋所有权实行“房随地走，地随房走”的原则，将两者的流转处分统一起来[12]。(https://www.daowen.com)
所谓“房随地走，地随房走”原则，即所谓“天权随地权，地权随天权”原则。
由于土地与地上建筑物自然属性的关系以及我国法律制度，因建造房屋等地上建筑物、构筑物原始取得物权时，所体现的是“房随地走”原则。即占有取得了土地使用权，才能取得房屋等地上建筑物、构筑物的所有权。
而在已取得土地使用权和房屋所有权后，对房屋所有权和土地使用权转让时，一般应遵循“地随房走”原则。土地使用权上不存在建筑物、构筑物自可单独转让。如果土地使用权上已建有房屋等建筑物、构筑物，说明该幅土地已被利用。在土地使用权与房屋所有权权利一致情形下，房屋所有权人虽具有完全财产权，但也应遵循房地一体转让原则，此时与“地随房走”并不排斥。如果土地使用权与房屋所有权分属不同主体，土地使用权单独转让给第三人，一定会损害房屋所有权人利益。从《民法总则》第一百五十四条规定看，恶意串通损害他人合法权益的无效[13]，第三人不能通过转让行为受让土地使用权。因为受让土地使用权，第三人在不动产统一登记情形下应该注意到房屋所有权人，非不动产统一登记情形下，亦应进行现场查勘，尽到注意义务，因而第三人不能善意取得土地使用权。如果此种情形下房屋所有权人转让房屋，即使土地使用权人与房屋所有权人不为同一主体，由于该幅土地已交由房屋所有权人使用，土地使用权便不能再交给第三人使用，即土地使用权不能再交给第三人占有、使用、收益。土地使用权缺乏的是所有权处分权能，而土地所有权归属国家或集体，土地所有权是不能转让的[14]。这是房屋等建筑物、构筑物为完全财产权，而土地使用权只是具有占有、使用、收益权能的财产权区别性使然。笔者认为，根据附合理论，房屋等建筑物、构筑物与所使用的土地可以被看作一个物。按份共有房屋的所有人在其他共有人转让房屋时享有优先购买权，这可以看作横剖面的共有关系，依附合理论，房屋等建筑物、构筑物与所使用的土地可以看作纵剖面的共有关系。在“房地权利合一”原则下，应当认为土地使用权与房屋所有权分属不同主体时，应赋予房屋所有权人有优先购买权，其法理依据是根据《物权法》第一百零一条规定[15]的类推适用。
另一种观点认为，在已取得土地使用权和房屋所有权后，适用“房随地走，地随房走”原则，应当理解为既可以“房随地走”，也可以“地随房走”。从文义对法律作出这样的理解，似乎也说得通，但既然是原则，应当具有普遍适用价值，当更具体的要件事实存在，必须做进一步的解释才不会成为障碍。
房屋所有权与土地使用权在实务中分离情形并不罕见。我国学者关涛在《我国不动产法律问题专论》中，概括了土地使用权与建筑物所有权分离的五种情况：一是建筑物作为动产时与土地使用权分离；二是划拨土地使用权与建筑物所有权的分离；三是在租地建房时土地使用权和建筑物所有权的分离；四是分别抵押土地使用权和建筑物时产生的分离；五是建筑物区分所有权与基地使用权的分离。[16]
当建筑物所有权作为动产时，此时转让建筑物，土地使用权可以不随建筑物一并转移。例如在拆迁时，将建筑物作为建筑材料买卖，此时土地使用权可以不随建筑物一并转移，但此种情形建筑物已非不动产之物。
我国《土地使用权条例》明确规定，划拨土地使用权禁止转让、出租和抵押。依照我国《城市房地产管理法》的规定，房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。我国《物权法》也规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。就房地关系来看，此种情形并不排斥“地随房走”原则。
由于《土地使用权条例》作出了明确规定，划拨土地使用权的转让、出租和抵押，在建筑物进行移转时，以划拨方式取得的土地使用权则不能一并移转；或者，经过土地所有权人批准才能移转。因此，这是“地权随天权”原则（即地随房走）的一种例外。
租地建房的土地使用权和建筑物所有权处于分离的状态。除“三资”企业租赁城镇国有土地建房外，租地建房为我国法律法规所禁止。“三资”企业通过租赁方式取得土地使用权建造建筑物、构筑物，只能用来自己经营使用；如果其流转土地上的建筑物、构筑物，除非经过土地所有权人之管理批准，否则土地使用权不能随建筑物、构筑物流转。此种情形亦不排斥“地权随天权”原则。
关于建筑物区分所有权与土地使用权的关系，在我国目前土地所有权和建设用地使用权各自独立情况下，可以分成两类来分析。第一类是国有土地上的建筑物区分所有权问题。此类建筑物系由业主区分所有，对于基地，则由业主共同拥有使用权。从形式上看，建筑物与土地使用权分离，但实质上，土地使用权由业主共同拥有。此种情况下建筑物进行流转，土地使用权也随之流转，取得流转后建筑物的新业主，与未移转建筑物的业主依然共享建筑物所占用土地的使用权。此时，依然采取“地权随天权”原则。第二类是农村集体土地所有权上的建筑物流转问题。农村宅基地上的房屋，一定条件下，可以在集体经济组织的组织成员间转让。在这个层面，土地使用权要随房屋所有权移转，但不能在市场之中流转。其次，就农村集体建设用地而言，可分为农村住宅和其他集体建设用地使用权。农村旧村改造，往往通过拆除宅基地上的房屋兴建住宅楼房的形式加以实现。从性质上看，宅基地上的房屋是建立在集体土地使用权之上，农村集体经济组织上的住宅楼房同样是建设在集体土地使用权之上的，经规划批准，均具有合法性。农村集体经济组织的住宅楼房，对基地使用权的关系，其原理依然符合国有出让土地上住宅楼房与出让土地使用权的关系，即农村集体经济组织的住宅楼各业主共用集体土地使用权。其他集体建设用地上的房屋流转须经审批，这几种情形均不排斥“地权随天权”原则。
房屋所有权与土地使用权分离时，转让依然适用“地随房走”原则；只不过可能因为土地使用权转让受到限制，在“房地权利合一”原则下，房屋所有权转让也受到限制。
合作建房合同是在国有出让土地上进行建设，按照前边所作论述，应由土地使用权人取得房屋所有权。由于规划审批和土地使用权出让审批，在出地方与出资方履行合建合同前提下，出地方取得其约定部分房屋所有权；对于出资方而言，合建合同的性质是土地使用权转让。因此，出资方依据合建合同依然可以取得房屋所占有的土地使用权，同样可以取得约定部分房屋所有权。在合建合同约定共同房屋所有权时，土地使用权由双方共同拥有。在此基础上，合建双方可以共同经营合作建成的房屋。双方合作建成房屋后，合作建房双方或合建一方均可以采取转让等方式经营房屋。
需要进一步明确的是，合作建房双方在履行合作建房合同后，其结果直接取得物权。这是由合作建房合同法律性质所决定的。如前文分析，合作建房合同具有两重性：一是合伙或合伙联营性质，二是土地使用权转让性质。在法律适用上，房地产法之土地使用权转让规范具有特别法意义，应优先适用。因此，合作建房合同履行后，双方可以对所建房屋权属进行分配[17]。合作建房合同中所约定的利润分配等，是双方分配房屋权属的间接表现形式或进一步经营的结果，是依合同法规范履行合同约定的结果，如合作建房合同有效，应当按合同履行。这点在执行异议之诉等权利对抗判断司法实务中具有重要意义。