损害国家土地收益立法选择

我国现行法律、法规及司法解释，对损害国家土地收益立法选择，是对该行为效力作否定评价，而不是对合同作有效而履行不能判断。

我国《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权及建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。该条例第四章规定土地使用权出租，应当是国有出让土地。由此可见，国有划拨土地出租，必须办理土地出让手续，保障国家土地出让金的收取。

《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《合同法》解释（二）第十四条，对“强制性规定”作了限缩解释，即《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”，排除了纯管理性规定对合同效力的影响。

王利明教授认为，法律、法规虽然没有规定违反该规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应属于效力性规定。^[19]最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的利益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益，人民法院应认定无效。国有划拨土地的出租行为，如果不由出租人缴纳土地出让金，即由出租人与承租人签订合同，因为出租人只要遵循出租前的做法正常缴纳土地使用税，国家因双方不进行报批或报备而不能发现该交易行为，该租赁合同必然导致国家土地出让金流失。因此，按照理论通说和最高法院指导意见，如果未经国家相关部门批准及缴纳土地出让金，国有划拨土地出租行为在司法实践中应当认定无效。据此，按照举轻以明重原则，国有划拨土地上的房屋转让亦应当认定无效。(https://www.daowen.com)

但问题不仅局限于此。我国《城市房地产管理法》第五十六条规定，以盈利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。租赁国有划拨土地上的房屋，租赁合同为有效合同，出租人应把租金中的土地收益上缴国家，国家利益不会因此受到损害。

租赁国有划拨土地和租赁国有划拨土地上的房屋，如果未经政府相关部门审批并缴纳土地出让金，合同分别按无效和有效评判，这并不是法律规定本身发生了冲突，实际是统一于对国家利益的保护。保护国家利益不受损害，是法律价值取向。从《民法通则》第五十八条第四项规定^[20]，到《民法总则》第一百五十四条规定^[21]，均体现了这样的立法价值。或者说《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第四十四条、《城市房地产管理法》第五十六条，统一于《民法总则》第一百五十四条，二者并不存在冲突。

从《民法通则》第五十八条第四项、《民法总则》第一百五十四条来看待国有划拨土地上的房屋转让合同，法律对恶意串通损害国家利益的合同作无效评价，规定是十分清楚的。有效各说，虽然都从不同侧面进行了阐释，但没有反映出问题的本质，实践中均不应予以采用。