何某新主张权利基础规范问题

根据《物权法》规定，我国不动产物权变动模式以债权形式主义为主，意思主义为辅；以登记生效为原则，登记对抗为例外。所谓债权形式主义，即指物权变动除了双方意思表示之外，还必须具备一定的形式，通过履行登记的法定方式完成即公示为完成物权变动的成立或者生效要件^[5]。由债权形式主义模式分析，本案中马某某于案涉房屋设立抵押权，必须通过与马某签订合法有效的抵押合同并且于登记机关进行登记方能完成。如果后设立的抵押合同被确认无效或者被撤销^[6]，则抵押权由于缺乏抵押合同的负担，应当被注销^[7]。何某新请求确认马某与马某某签订的《借款抵押协议》中抵押条款无效，选择的是《合同法》第五十二条第二项恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效基础规范，那么何某新即应证明马某与马某某属于恶意串通损害了其合同利益。(https://www.daowen.com)

2017年12月13日，何某新与马某签订了《居间服务合同》及《补充协议》，该《居间服务合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违背法律法规效力性强制性规定，对双方具有约束力。基于《居间服务合同》及《补充协议》，何某新拥有合同履行利益。马某与马某某与2016年11月15日签订了《借款抵押协议》，该协议如果对何某新与马某《居间服务合同》及《补充协议》造成损害，实际是损害何某新拥有的《居间服务合同》及《补充协议》的履行利益。由于我国《侵权责任法》规定侵害债权^[8]系指债权债务以外的其他第三人，而马某系与何某新《居间服务合同》及《补充协议》合同关系相对方，所以，《侵权责任法》相关规定不应成为何某新权利请求实体法律规范，而《合同法》第五十二条第二项应成为何某新主张权利的实体法律规范^[9]。