物权变动的模式

围绕物权变动模式立法选择有两种理论预设。第一种理论预设是将物权变动模式的立法选择作为一个事实判断问题来加以讨论，强调在围绕物权变动所进行的交易中，当事人的确存在有关物权变动的意思因素，因此，独立的物权行为无论在法律上还是在实践中都是一种客观存在，中国大陆物权立法没有理由否认物权行为的独立性。^[6]在近代民法史上，自1890年德国民法典颁布以来，物权行为在大陆法系中的德国民法及受德国民法影响的某些民法（如我国台湾民法）是一项重要的概念。^[7]至1890年，德国法学家萨维尼出版了《现代罗马法体系》一书。在这本书中，萨维尼进一步阐述了物权契约的概念。他说：“私法上的契约，以各种制度和形态出现，甚为复杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约。一方面，包括占有的现实交付，他方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。”^[8]所以这种理论预设认为，买卖合同中存在着物权行为，这是萨维尼最先发现的。

第二种理论预设是将物权变动模式的立法选择作为一个价值判断问题来讨论。有观点认为，物权形式主义的物权变动模式会比较妥当（或不妥当）地安排当事人之间的利益关系，所以应当承认物权行为的独立性。^[9]物权行为独立性本身蕴含了重要价值判断，本身就具有实质性意义。即使否定物权行为独立性的观点，也有认为我国物权立法是一个价值选择问题。学者尹田讲，物权行为理论不应当为我国物权法所采用，关键原因并不在其过分抽象，凌辱生活，而在于其所导致的某种结果依我们的观念既损害了公正，也损害了秩序。^[10]

但是，物权变动模式的立法选择既非一个事实判断问题，也非一个价值判断问题，而是一个解释选择问题，即如何用民法的语言来解释、表达生活世界的问题。物权变动模式是对引起物权变动的交易行为进行法律调控的方式，所以，物权变动模式的立法选择就与民事法律制度直接相关。在债权意思主义的物权变动模式中，债权合同可以独立完成物权变动的使命，因而出卖人交付标的物的行为就被解释为（物权变动之后履行买卖合同中交付标的物的）事实行为。在债权形式主义的物权变动模式中，是债权合同结合交付行为来实现物权变动，出卖人交付标的物的行为同样被解释为（履行合同义务的）事实行为。伴随着这一事实行为的完成，标的物的所有权在当事人之间发生转移。在物权形式主义的物权变动模式中，交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括转移所有权之意思表示。在物权形式主义的物权变动模式中，立法者认为，该行为对于实现民法的调整目意义重大，因此认可其民法上的意思表示，并冠之以“物权合意”的头衔。^[11](https://www.daowen.com)

根据我国法律的规定，我国不动产物权变动以债权形式主义为主，意思主义为辅；以登记生效为原则，登记对抗为例外。建设用地使用权、房屋所有权等不动产物权变动经登记才能发生物权效力，土地承包经营权和地役权则采取登记对抗主义，即土地承包合同成立时，土地承包经营权同时发生物权效力；地役权合同成立，地役权即发生物权效力，土地承包经营权和地役权虽无须登记便可生效，但未经登记，不得对抗善意第三人。^[12]我国《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第一百二十七条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。第一百五十八条规定：地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

因此，讨论不动产的善意取得，应当在债权形式主义为主，意思主义为辅这样的物权变动模式下进行。